Une pratique du jugement

Par Simon Labrecque | Université de Victoria

On peut rencontrer des gens très intéressants lors d’un procès. Avec le temps, on remarque que certaines personnes sont présentes chaque jour. Mis à part le juge, le jury, la greffière, les constables spéciaux, les avocats de la poursuite et de la défense et l’accusé, le procès de Rémy Couture accueille plusieurs témoins-experts, des parents et amis, des enquêteurs qui ont témoigné, des étudiants qui visitent le Palais de justice pour quelques heures, ainsi que des journalistes. D’autres sont plus difficilement identifiables – vos humbles serviteurs à Trahir, par exemple, qui semblent semer le doute dans certains esprits par leur présence assidue et attentive.

Ce lundi, j’ai fait une rencontre intéressante. Pour ce billet, je passerai donc sous silence les événements du jour, soit (a) la fin du contre-interrogatoire du professeur Ouimet, (b) le court témoignage de madame Catherine Allard, qui a été modèle pour Rémy Couture dans la série de photographies intitulée Glass, et (c) le début du témoignage de monsieur Couture lui-même. Nous y reviendrons certainement.

Je propose un détour par un fait. L’Agence des services frontaliers du Canada assiste au procès depuis le début, par l’entremise d’un fonctionnaire, sans toutefois être officiellement impliquée. C’est ce que m’a appris ma rencontre imprévue.

La raison de cette présence est simple. Parmi les nombreux mandats de l’agence se trouve celui de prohiber l’importation de matériel « réputé obscène au sens du paragraphe 163(8) du Code criminel ». Pour mieux saisir comment l’agence comprend son mandat, il faut lire le Mémorandum D9-1-1, qui date du 26 octobre 2012.

Le paragraphe 163(8) du Code criminel indique :

[…] est réputée obscène toute publication dont une caractéristique dominante est l’exploitation indue des choses sexuelles, ou de choses sexuelles et de l’un ou plusieurs des sujets suivants, à savoir : le crime, l’horreur, la cruauté et la violence.

Cette définition fait frémir, mais l’intérêt de l’agence pour son mandat et pour les normes de son exécution légitime est remarquable. Elle semble en effet assister aux séances quotidiennes pour prendre le pouls de ce qui, dans les textes de loi et dans le mémorandum déjà cité, reçoit le nom de « norme sociale de tolérance du Canada » – le mémorandum ajoute : « qui évolue constamment ». Cette norme joue un rôle central dans la détermination de l’obscénité, bien qu’elle ne soit pas le seul critère à prendre en compte. S’y ajoute en effet « le critère des besoins internes, aussi appelé le moyen de défense fondé sur la valeur artistique ».

Si toutes les publications qui semblent correspondre à la définition de l’obscénité citée plus haut ne sont pas prohibées par l’agence, c’est soit en vertu de cette « norme de tolérance », soit en vertu de ce « critère des besoins internes ». Quant à la première, l’agence souligne :

17. Ce critère [de la norme sociale de tolérance] vise non pas à ce dont les Canadiens ne toléreraient pas eux-mêmes d’être exposé, mais bien à ce qu’ils ne toléreraient pas que les autres Canadiens soient exposés. Il ne permet pas de déterminer si du matériel peut offenser certaines personnes du point de vue moral, mais plutôt si, dans l’opinion publique, le matériel est perçu comme préjudiciable pour la société.

Au sujet du second critère, l’agence écrit :

25. Même si le matériel va à l’encontre des normes sociales, il ne sera pas considéré comme une exploitation « indue », si la représentation de choses sexuelles est nécessaire au traitement sérieux d’un thème.

26. Il faut appliquer le critère des besoins internes seulement si une œuvre renferme du matériel sexuellement explicite qui pourrait, dans un autre contexte, constituer une « exploitation indue des choses sexuelles ».

27. Il faut situer la représentation des choses sexuelles dans son contexte pour déterminer si l’exploitation indue des choses sexuelles est l’objet principal de l’œuvre ou si cette représentation des choses sexuelles est essentielle à une fin artistique ou littéraire plus générale ou à une autre fin semblable.

28. En d’autres mots, le critère des besoins internes ou le moyen de défense fondé sur la valeur artistique évalue si l’exploitation des choses sexuelles joue un rôle justifiable dans l’histoire ou le thème et si, envisagée dans le contexte global de l’œuvre, elle joue un rôle légitime dans l’œuvre elle-même.

29. Tout doute à cet égard doit être tranché en faveur de la liberté d’expression, c’est-à-dire que, en cas de doute quant à l’obscénité véritable des marchandises, on doit accorder la mainlevée de ces marchandises.

La défense de Couture rappellera sûrement que le site web litigieux se voulait la représentation artistique du journal intime d’un tueur en série…

Bureaucratie – légitimité ou autorité rationnelle-légale – oblige, nos fonctionnaires disposent d’une liste de critères et « d’indices d’obscénité » qui doivent présider à leur jugement (voir toute l’Annexe B du mémorandum cité). Dans leur cas, il s’agit bien d’une pratique quotidienne du jugement quant à l’obscène. Ce jugement ne devant pas être moral et devant peser les mérites artistiques éventuels du matériel, ainsi que sa conformité avec les lois, il est esthético-juridique (sur les notions de jugements moral et esthétique, voir le dernier billet de mon collègue Lemieux).

Des fonctionnaires fédéraux travaillent chaque jour avec du matériel dont l’obscénité est incertaine. Leur tâche consiste à prendre une décision à cet effet et à l’exécuter. Le matériel réputé obscène sera prohibé et le reste pourra être importé. Tel DVD, tel livre, tel numéro de revue « passera » ou « ne passera pas » (ni le « test », ni donc la frontière. Ou plutôt, étant déjà en sol canadien, je suppose que ce matériel sera archivé, sinon détruit). Le problème apparemment exceptionnel posé par le matériel de Rémy Couture, qui sera résolu par 12 jurés représentant la population canadienne, est donc, en un sens, le lot quotidien de quelques fonctionnaires. Si Couture avait été Allemand, par exemple, et que le contenu du site internet innerdepravity.com avait été importé par un canadien en format DVD, qu’auraient fait nos fonctionnaires ? L’auraient-ils confiné à leurs archives, dont la taille demeure insondable ? Censure-fiction !

Si toute cette affaire est si fascinante, en droit, c’est probablement parce qu’elle implique les deux premiers articles de la Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, la Charte canadienne des droits et libertés. Les premières lignes de ce document doivent être citées en entier :

Attendu que le Canada est fondé sur des principes qui reconnaissent la suprématie de Dieu et la primauté du droit :

Garantie des droits et libertés

1. La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.

Libertés fondamentales

2. Chacun a les libertés fondamentales suivantes :
a) liberté de conscience et de religion;
b) liberté de pensée, de croyance, d’opinion et d’expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication;
c) liberté de réunion pacifique;
d) liberté d’association.

L’Agence des services frontaliers du Canada (ASFC) semble inquiète de voir son action se situer à un point de tension entre les articles 1 et 2(b). Elle (se) raconte :

4. Les tribunaux ont jugé que, en cherchant à prohiber certains types de formes d’expression, le Tarif des douanes viole le droit constitutionnel à la liberté d’expression. Néanmoins, les tribunaux ont aussi conclu que la violation de l’alinéa 2b) de la Charte est justifiable en vertu de l’article 1 de la Charte, parce que la législation vise avant tout à éviter qu’un préjudice soit causé à la société, ce qui constitue une préoccupation suffisamment urgente et réelle pour justifier une restriction de la liberté d’expression. Par conséquent, les tribunaux ont confirmé le mandat de l’ASFC qui consiste à prohiber l’importation de matériel obscène au Canada.

La norme de service de l’agence est de rendre son « jugement » dans les 30 jours suivant l’interception du matériel potentiellement obscène.

Dans l’affaire qui nous préoccupe, que penser de l’expression « éviter qu’un préjudice soit causé à la société, ce qui constitue une préoccupation suffisamment urgente [je souligne] et réelle pour justifier une restriction à la liberté d’expression », maintenant que nous savons que la plainte initiale contre Rémy Couture a été déposée au début 2007 (si ma mémoire est bonne) et que l’enquête de l’escouade de la moralité du SPVM n’a débuté qu’en janvier 2009, deux ans plus tard ?

Rémy Couture a été arrêté et son domicile perquisitionné fin octobre 2009. Le site web a été fermé le lendemain. Entre décembre 2006, date de création de son site innerdepravity.com, et janvier 2009, la plainte a dormi quelque temps au Service de police de la ville de Laval. Est-ce à dire que l’urgence d’éviter « qu’un préjudice soit causé à la société » ne s’éprouve pas de la même façon sur l’Île Jésus et sur l’Île de Montréal ? Entre janvier 2009 et octobre 2009, le SPVM s’est attelé à la tâche qui incombe fréquemment à l’agence discutée dans ce billet. On est bien loin du 30 jours… Mais surtout, question pressante dans ce cas-ci, entre 2009 et décembre 2012, comment a évolué la « norme sociale de tolérance » et la conception de ce qui se qualifie comme « valeur artistique » ?

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