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Première partie du procès Miller et al. c. Mohawk Council of Kahnawake

Par René Lemieux, Montréal – Longueuil – Montréal

Depuis lundi se tient un procès sur le code d’appartenance à la communauté de Kahnawà:ke au palais de justice de Longueuil. La cause a été initiée par Waneek Horn-Miller et implique 15 autres plaignants, dont la plupart sont des couples mixtes et leurs enfants. Certains ont déjà quitté la communauté pour s’établir à Chateauguay ou à Montréal, d’autres vivent toujours à Kahnawà:ke, mais sont sous le coup d’avis d’expulsion. Les trois premières journées du procès ont été dédiées aux témoignages des plaignants qui sont venus exprimer la discrimination dont ils ont souffert, de refus de services de la part du conseil de bande aux menaces qu’ils reçoivent de la part d’individus de la communauté, des craintes qu’ils éprouvent, de l’intimidation qu’ils ont subie, de la perte des liens avec leurs familles élargies et avec leur culture, et de leur sentiment d’injustice face à l’inaction du conseil de bande et des peacekeepers.

En grande partie, et plusieurs intervenants l’ont soulevé, l’enjeu du procès est lié à la version de la Loi sur les Indiens avant son amendement en 1985 avec le projet de loi C-31. Auparavant, une Indienne qui épousait un homme non indien perdait son statut (le veuvage ou le divorce ne redonnait pas le statut, seul un deuxième mariage avec un Indien pouvait lui redonner le statut à nouveau), alors qu’une femme non indienne qui épousait un Indien obtenait le statut indien. L’amendement à la loi en 1985 a redonné à plusieurs femmes indiennes leur statut (l’amendement n’a toutefois pas enlevé leur statut aux femmes non indiennes mariées à des Indiens), à travers le Canada, et plusieurs d’entre elles ont voulu revenir dans leur communauté. Cette modification de la loi fut souvent mal accueillie par les conseils de bande, habitués à l’ancien système discriminatoire[1]. Si certaines communautés autochtones ont accepté ces « nouvelles » inscrites, d’autres ont plutôt réagi en adoptant des codes d’appartenance plus sévères (ce que la version de la Loi sur les Indiens de 1985 leur permettait, art. 10). Kahnawà:ke est du nombre, en adoptant dès 1981 un moratoire sur les mariages mixtes (lorsqu’un membre de la communauté se marie avec quelqu’un de l’extérieur) et, en 1984, un code d’appartenance à la communauté basé sur la quantification du degré de sang (blood quantum)[2]. À partir d’un calcul déduit sur la généalogie d’un individu, il était possible de déterminer un certain pourcentage de sang mohawk qu’il possédait. On a ainsi deux problématiques qui sont souvent interreliées, sinon mélangées dans cette affaire : 1) l’interdiction de résidence d’une personne qui n’est pas mohawk (et du même coup l’avis d’expulsion de son conjoint ou de sa conjointe mohawk); 2) l’appartenance à la communauté (le membership) basée sur une quantification du degré de sang mohawk. Le code d’appartenance a été modifié en 2003 pour se baser sur le dénombrement des ancêtres directs biologiques : il faut avoir au moins quatre arrières grands-parents mohawks sur huit pour être reconnu membre de la communauté.

Certains couples de plaignants sont dans la situation résultant du changement dans la loi en 1985, d’autres n’ont jamais vécu l’ancien système de la Loi sur les Indiens, mais vivent les contrecoups du code d’appartenance interdisant la présence de non-Mohawks. Les seize plaignants demandent à la Cour supérieure un jugement déclaratoire pour rendre inopérant le code d’appartenance du conseil en vertu de la Charte canadienne des droits et libertés ainsi que des dédommagements moraux. Leur position s’appuie essentiellement sur les témoignages des plaignants en ce qui a trait aux discriminations qu’ils ont subies et qu’ils subissent encore : coupure de liens familiaux et culturels avec la communauté, attaques verbales et propos diffamatoires relayés sur les médias sociaux (pétition et demande d’expulsion, liste de noms d’individus indésirables dans la communauté), vandalisme sur les propriétés, et refus, par le conseil, de services à des individus, etc.

Le conseil de bande de Kahnawà:ke ne nie pas les allégations de discrimination, mais, pour la plupart des faits rapportés, rejette le blâme sur le comportement de certains individus de la communauté. Il s’agirait d’un groupe informel d’individus qui se qualifie de « grassroots » qui s’organiserait principalement à travers les médias sociaux. Pour sa défense, le conseil plaide d’abord qu’il n’a pas de contrôle sur le « grassroots movement », même s’il appuie ouvertement ses actions tout en demandant que ces mêmes actions soient faites avec modération. Concernant le code d’appartenance, le conseil plaide en outre que les expulsions ne sont pas exécutées, le conseil demande en fait des départs volontaires. Pour ce qui est des refus de services à des individus, le conseil explique par exemple que les enfants de couples mixtes peuvent recevoir un avis de refus de services, ce qui leur permet d’obtenir ces services directement du ministère des Affaires indiennes (les enfants de couple mixte possèdent généralement un statut indien). Finalement, le conseil reconnaît que le code d’appartenance n’est ni conforme à la Loi sur les Indiens ni à la Charte, mais qu’il procède d’un droit inhérent de la communauté de s’autodéterminer.

La partie demanderesse a donc la tâche, comme elle entend le faire, de démontrer que l’inaction du conseil de bande envers les plaignants équivaut à une action, la non-intervention du conseil concernant les menaces et l’intimidation subies par les plaignants étant la conséquence du dépérissement de la situation et du climat de haine à Kahnawà:ke, ce dont le conseil est responsable.

Outre les plaignants, on a pu aussi entendre dans la première partie du procès le témoignage d’un aîné de la communauté, Paul Delaronde, reconnu expert de la Grande Loi de la paix, la tradition juridique rotinonhsión:ni (haudenosaunee ou iroquoise). D’emblée, il a affirmé ne pas reconnaître la compétence du tribunal pour juger cette cause qui aurait dû être débattue par la communauté elle-même – ce qui va dans le sens de la partie défenderesse dans cette affaire –, mais a témoigné à l’effet que la Grande Loi de la paix ne fait pas de discrimination basée sur la race, elle est au contraire ouverte à quiconque en accepte les préceptes – ce qui va dans le sens de la partie demanderesse. L’intervention de ce témoin expert risque d’être fort peu utile dans la cause à l’une ou l’autre des parties, mais elle a le mérite de servir de balise. En effet, à l’évocation de la Grande Loi de la paix, on comprend que, de part et d’autre, on a affaire à une cause bien « canadienne », c’est-à-dire compréhensible dans les limites du droit canadien concernant les Autochtones, avec son histoire coloniale de discrimination fondée sur la race. Il s’agira, pour l’une ou l’autre des parties, de démontrer comment leur position respective peut ou ne peut pas être tolérable dans le contexte actuel.

Vendredi ont commencé les témoignages de l’ancien grand chef de Kahnawà:ke, Mike Delisle, et de quelques-uns des chefs de l’actuel conseil de bande. Comme il a été décidé que les témoignages seront donnés en l’absence des autres témoins, j’écrirai sur le sujet après lundi prochain, dernière journée des témoignages des membres du conseil de bande.


Notes

[1] Voir la cause Bande de Sawridge c. Canada, [1996] 1 RCF 3, 1995 CanLII 3521 (CF).

[2] On pouvait déjà prévoir, bien avant 1985, que le gouvernement allait légiférer sur cette question (voir Audra Simpson, Mohawk Interruptus: Political life across the borders of settler states, Duke University Press, 2014, p. 62).

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Sursis pour le gouvernement dans la cause Descheneaux

Par René Lemieux, Montréal

J’ai présenté la semaine dernière les grandes lignes de la cause Descheneaux et l’audience du 9 août à la Cour d’appel du Québec. Le jugement a été rendu hier matin, on peut trouver le texte en français et le texte en anglais. Le juge Mainville signe l’arrêt et accepte les arguments de l’appelante et des intimés en prorogeant la période de suspension de l’inopérabilité des alinéas 6(1)a), c) et f) et le paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens (ces articles traitent de l’inscription au Registre des Indiens), et ce, jusqu’au 22 décembre 2017.

Comme je l’ai expliqué dans les textes précédents, cette décision ne pouvait pas être en soi politique, il n’y a pas là d’« activisme judiciaire ». Néanmoins, il est évident que, depuis les premières demandes de prorogation (la période initiale de suspension était 18 mois et devait se terminer en janvier 2017), la cour a été instrumentalisée à des fins politiques. L’enjeu est plutôt de savoir si le gouvernement a eu suffisamment de temps pour passer la loi et, dans l’affirmative, quelle est la décision appropriée pour s’assurer que le gouvernement apporte une loi réparatrice.

Rappelons qu’en 2015, suite à l’arrêt Descheneaux, le gouvernement conservateur de Stephen Harper avait entrepris d’interjeter appel de la décision. Cette procédure a été interrompue avec le changement de gouvernement à l’automne 2015, et les libéraux de Justin Trudeau ont retiré l’appel en février 2016.

 

Les motifs de la Cour

À partir de l’arrêt Carter (Carter c. Canada, 2016 CSC 4), la Cour identifie quatre facteurs pour accorder la prorogation d’une suspension : 1) une circonstance exceptionnelle; 2) les effets sur le public; 3) la probabilité d’une loi réparatrice; et 4) l’administration de la justice et la confiance du public envers les tribunaux. Au premier facteur, la Cour s’entend avec le jugement précédent de la juge Chantal Masse : la Procureure générale du Canada n’a fourni aucun argument qui permet de penser que le bras de fer entre le gouvernement et le Sénat est une circonstance exceptionnelle (para. 44-47). Au deuxième facteur, la Cour reconnaît le poids qu’a donné la juge Masse aux arguments de l’amicus curiæ selon lequel l’inopérabilité des articles n’aurait peu ou pas d’effet sur les Indiens déjà inscrits. Au contraire, il est possible d’imaginer des scénarios où des Indiens actuellement inscrits puissent perdre leur statut en vertu de cette déclaration d’inopérablité (par exemple, si des recours judiciaires sont entrepris contre certains individus, aucune disposition de la Loi ne les protégerait). La Cour rejette les arguments de l’amicus curiæ sur cette question et considère que les problématiques découlant de l’impossibilité de s’inscrire au Registre sont trop grandes par rapport aux effets bénéfiques que pourrait apporter une prise d’inopérabilité des articles en cause (para. 48-65).

Au troisième facteur, la Cour rejette les arguments soutenant que les deux chambres sont dans une « impasse ». La cause Descheneaux est d’abord une cause sur des cas précis et les deux chambres s’entendent sur le remède à apporter à ces cas. La différence entre le gouvernement et le Sénat se trouve dans l’amplitude du remède, et rien n’indique présentement qu’une loi réparatrice ne pourra pas être adoptée dès la rentrée parlementaire en septembre (para. 66-71). Pour le dernier facteur, la Cour rappelle qu’une suspension de la déclaration d’inopérabilité excède rarement 12 mois (18 mois de manière exceptionnelle, la cause McIvor, plus qu’exceptionnelle, avait été de 22 mois). La présente cause en est à son 24e mois, et la Procureure générale du Canada demande une suspension qui atteindra 29 mois. La Cour s’accorde avec l’inquiétude du jugement de première instance qui considère qu’il y a là matière à ébranler la confiance du public envers la capacité des tribunaux d’assurer le respect et le maintien de la Constitution. De plus, la Cour entérine l’argument de l’amicus curiæ selon lequel le maintien de la suspension inciterait à un « marchandage » politique dans lequel la Cour doit éviter de s’immiscer (para. 72-78).

Charybde

La Cour estime donc que deux facteurs pèsent en faveur de la prise d’effet de l’inopérabilité (facteurs 1 et 4) et deux facteurs pèsent en faveur de la prorogation de la suspension de l’inopérabilité (facteurs 2 et 3). Or, le facteur de l’effet sur le public l’a largement emporté sur tous les autres. On peut comprendre la Cour : entre Charybde et Scylla, entre une loi imparfaite et un vide juridique, la Cour d’appel a préféré la première option. Pour ce qui est du facteur de la confiance du public envers les tribunaux, la Cour s’est permis une astuce fort ingénieuse : elle a recalculé les mois de la suspension de la prise d’effet de la déclaration d’inopérabilité en la faisant débuter non pas depuis l’arrêt Descheneaux (août 2015), mais depuis que le nouveau gouvernement s’est désisté de l’appel le 22 février 2016. Au total, la suspension ne durera que 22 mois (soit la même durée que la cause McIvor). Avec ce recalcul, la Cour d’appel a joué son rôle de cour réviseuse du droit sans remettre en question le fond de la décision de première instance de la juge Masse. La conséquence est toutefois que cette fois, c’est la dernière.

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Faire bien ou faire mieux? Compte-rendu de la dernière audience de la cause Descheneaux

Par René Lemieux, Montréal

J’ai expliqué récemment les grandes lignes de la situation actuelle de la cause Descheneaux, une cause qui fait suite à plusieurs autres dénonçant les discriminations fondées sur le genre dans la Loi sur les Indiens. Rappelons simplement que le 3 juillet, une décision de la juge Chantal Masse de la Cour supérieure aurait eu pour effet de rendre inopérant les alinéas 6(1)a), c) et f) et du paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens, ce qui aurait signifié au Québec la suspension des inscriptions au registre des Indiens. À la dernière minute, le 3 juillet, la Procureure générale du Canada a obtenu du juge Kasirer la suspension de la prise d’effet de la déclaration d’inopérabilité de la décision de la juge Masse jusqu’au 9 août, date d’audience de la requête. Ce jour-là, après l’audience, les trois juges de la Cour d’appel du Québec ont pris l’affaire en délibéré, prorogeant la suspension jusqu’à leur décision attendue dans les prochains jours ou les prochaines semaines. Ce qui est en cause aujourd’hui n’est pas le fond de l’affaire Descheneaux – auquel adhère le gouvernement du Canada sous l’égide de Justin Trudeau –, mais simplement le calcul du temps alloué au gouvernement pour pouvoir répondre à l’arrêt Descheneaux. L’affaire devant la Cour d’appel n’en est pas moins fort intéressante, et on peut déjà penser que la décision des trois juges fera jurisprudence : il s’agit de la première fois, à tout le moins au Québec, qu’une cause sur la déclaration d’inopérabilité d’une loi (en vertu de l’article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982) se rend jusqu’en Cour d’appel.

 

Les arguments pour et contre la prorogation

Exceptionnellement, peut-être, la partie appelante et la partie intimée sont toutes deux du même avis : il faut laisser plus de temps au Parlement pour adopter le projet de loi S-3 (voir mon billet sur la cause Descheneaux pour une explication de ce projet de loi). Les raisons ne sont toutefois pas les mêmes. Du côté du gouvernement, on a expliqué l’importance de proroger la suspension parce que l’application de l’inopérabilité signifierait que des personnes ne pourraient pas s’inscrire au Registre, ce qui constituerait une injustice à leur égard. Du côté des intimés, Mes David Schulze et Mary Eberts, représentant les demandeurs dans la cause Descheneaux, ont été du même avis : les représentés ne pourraient pas plus s’inscrire si les articles en cause étaient rendus inopérants. La discussion qu’il y a eu, entre les parties concernées et les juges, a plutôt été de savoir à qui était la faute dans cette affaire : pour le gouvernement, la faute va au Sénat et à la juge Masse (sans le dire explicitement). Cette dernière n’a pas pris en compte que le Sénat était « nouvellement » plus indépendant puisqu’il lui est loisible de ne plus suivre la ligne de parti du gouvernement[1]. On aura aussi appris lors de l’audience que la juge Masse avait proposé aux partis de s’entendre sur des mesures transitoires pour faciliter l’inscription au registre, et ce, même si la déclaration d’inopérabilité était appliquée. Le gouvernement est d’avis que, selon la Loi sur les Indiens, seul outil de la Registraire, rien ne permet de telles mesures transitoires. C’était donc à la juge d’ordonner ces mesures. On remarquera que le gouvernement semble demander à la Cour d’intervenir non seulement politiquement, mais aussi administrativement sur le plan du pouvoir exécutif. Si la juge Masse avait accepté cette demande, on l’aurait accusée de faire de l’ingérence politique. Le gouvernement plaçait la juge dans une impasse, sa réponse est venue sous la forme d’un refus net.

Du côté des intimés, on a plutôt plaidé que c’était le gouvernement qui avait instrumentalisé la cour en voulant mettre de la pression sur le Sénat pour qu’il adopte le projet de loi S-3 sans l’amendement proposé par la sénatrice McPhedran. Il a aussi été plaidé que le gouvernement continuait sa politique de discrimination à l’égard des femmes autochtones, une politique qui perdure depuis au moins la création de la Loi sur les Indiens. Bien que les intimés pensent qu’il soit possible à la cour de mettre de la pression sur le gouvernement, l’application de l’inopérabilité rendrait tout le monde perdant. Me Eberts a notamment cité une cause sud-africaine : « It calls for equality of the vineyard and not equality of the graveyard. » (Minister of Home Affairs v Fourie, 2005 ZACC 19 para 149) Elle a par ailleurs suggéré que la cour permette une prorogation de la suspension, mais qu’elle indique clairement que c’est la dernière fois.

C’est l’amicus curiæ, Me Sébastien Grammond, qui a plaidé, au contraire, contre la prorogation. Me Grammond, qui est aussi professeur de droit à la section de droit civil de la faculté de droit de l’Université d’Ottawa, a comparé l’attitude du gouvernement dans cette affaire à celle des étudiants (et de certains professeurs de sa faculté) dans leurs demandes de prolongation. Il y a toujours trois raisons exprimées : 1) chacun tente de montrer qu’il a bien travaillé jusqu’ici; 2) les délais sont toujours imputables aux autres; 3) « c’est la dernière fois », jure-t-on. Selon lui, la cour doit prendre en compte le message qu’elle va donner en accordant ou non une prorogation : la cour n’a pas une obligation de moyen envers la Constitution, mais une obligation de résultat. Il en va de la crédibilité de la Constitution, c’est là l’intérêt public que la cour doit avoir en tête, et non pas la crédibilité du gouvernement. La prorogation inciterait à la continuation du marchandage politique, dans lequel la cour ne devrait pas s’immiscer. Une suspension temporaire d’une déclaration d’inopérabilité devrait être exceptionnelle, sa prorogation devrait l’être encore plus. Or, rien n’indique qu’on se trouve, dans l’actuel bras de fer entre le gouvernement et le Sénat, dans une situation exceptionnelle.

De ces plaidoyers ressort un constat : la cour est ici instrumentalisée pour des fins politiques qui vont bien au-delà de la cause Descheneaux. Les juges l’ont très bien compris : la requête en l’espèce est la continuation d’une manipulation politique de la justice. Leur problème, toutefois, c’est que d’une manière ou d’une autre, leur décision aura des conséquences politiques évidentes, y compris dans le fonctionnement entre la Chambre des communes et le Sénat. Damned if you do, damned if you don’t.

 

Les suites politiques de la cause Descheneaux

L’appréciation politique des actions du gouvernement dans les affaires de discrimination a été plus ou moins tacitement exprimée lors de l’audience. Plusieurs questions n’ont pas été réglées par l’arrêt Descheneaux, mais la juge Chantal Masse avait exprimé dans sa décision le souhait que le « législateur » profite de l’occasion non seulement pour répondre aux cas précis de Descheneaux et al., mais aussi pour « régler toutes les autres situations discriminatoires pouvant découler de la problématique identifiée, fondées sur le sexe ou sur d’autres motifs prohibés, et ce, en conformité avec son obligation constitutionnelle de s’assurer que les lois respectent les droits consacrés à la Charte canadienne » (Descheneaux c. Procureur général du Canada, 2015 QCCS 3555 para. 235). Ce qui semble là être une intervention de la cour dans les prérogatives du pouvoir législatif est en fait, du point de vue de la juge, une manière de remettre au Parlement, plutôt qu’aux cours de justice, le rôle de défense des droits inscrits dans la Charte. Pour le moment, c’est encore le système judiciaire qui doit dicter au législateur sa responsabilité envers la Constitution.

L’amendement du Sénat communément appelé « 6(1)a) all the way » (ou « 6(1)a) jusqu’au bout ») peut ainsi se voir comme la réponse à cet appel de la juge d’élargir le remède pour que la discrimination incluse dans la Loi sur les Indiens diminue en partie ou disparaisse en totalité. Lors de l’audience, Me Grammond a toutefois exprimé une critique de l’amendement du Sénat en se référant à l’adage populaire, quelques fois répété pendant l’audience, selon lequel « le mieux est l’ennemi du bien ». Il aurait été plus sage, selon lui, que les deux chambres répondent directement aux cas de la cause Descheneaux sans vouloir remédier à toutes les discriminations. Il écrivait par ailleurs dans son mémoire à la cour que

les amendements apportés par le Sénat remettent explicitement à plus tard l’examen d’autres questions, comme la question de savoir si la « règle de la seconde génération » constitue de la discrimination raciale et devrait être abrogée (« Observations de l’amicus curiæ » dans Descheneaux c. Procureure générale du Canada, 2017 QCCS 2669, p. 33)[2].

Il est vrai que l’arrêt Descheneaux ne répond pas à toutes les formes de discrimination, la distinction raciale entre 6(1) et 6(2) étant peu abordée. Quelle est la mesure (le Bien) entre le trop et le trop peu dans ce cas-ci? Rencontrée dans le couloir de l’édifice Ernest-Cormier, Véronique Picard de Femmes autochtones du Québec (mais qui n’était pas présente à titre officiel) me confirme que l’organisation juge que le projet de loi S-3 – y compris avec l’amendement du Sénat – ne va pas assez loin, bien que ce soit un bon début, et que plusieurs questions restent en suspens, notamment celle de la paternité non déclarée. Selon ses dires, Femmes autochtones du Québec croit encore en la possibilité d’une phase 2, un « après S-3 » où seraient discutées toutes les solutions possibles pour remédier une fois pour toutes aux discriminations de la Loi sur les Indiens, mais reste tout de même critique. Pour le gouvernement, cette phase 2 permettrait d’aller chercher le plus d’acteurs possible des premières nations afin de faire en sorte que toutes les personnes affectées par la Loi soient en accord avec sa modification. On sait toutefois qu’en 2010 avec le projet de loi C-3, le gouvernement Harper avait promis une phase 2 qui n’a jamais eu lieu. Pour les personnes concernées par ces changements, en particulier les femmes autochtones, la question devient : peut-on faire confiance au gouvernement? Il est aisé de comprendre que l’expérience historique des femmes autochtones et des premières nations plus généralement tend à exiger une réponse négative à cette question.

Plusieurs commentatrices, dont Pamela Palmater, ont exprimé pour leur part être opposées à une phase 2. Selon elles, il s’agit d’un délai inacceptable pour remédier à une discrimination historique (voir ma traduction d’un texte de Palmater). Le problème politique devient ici celui du temps : chez quelle autre catégorie de Canadiens, en dehors des femmes autochtones, peut-on juger raisonnable de « se laisser du temps » pour discuter du meilleur moyen pour éradiquer une discrimination en vertu de la Charte? Dans la cause en l’espèce, la Cour d’appel du Québec est prise dans ce conflit politique sur l’importance à accorder aux différentes options : est-on toujours dans une impasse entre faire bien maintenant et faire mieux plus tard? Ou plutôt une impasse entre le temps politique, celui de la lutte et de la stratégie, et le temps juridique, celui de la reconnaissance des droits? C’est peut-être l’imbrication dans cette cause de ces deux temps qui rend si difficile une décision spontanée de la cour. Les trois juges ont dû se donner un peu de temps pour y voir plus clair.


Notes

[1] Je me permets une note : la « nouveauté » de cette indépendance date d’au moins l’Acte de l’Amérique du Nord britannique de 1867. Dans la perspective d’une longue durée, c’est la « ligne de parti » qui fait figure de nouveauté dans le système parlementaire britannique.

[2] Sébastien Grammond réfère à son article « Discrimination in the Rules of Indian Status and the McIvor Case », (2009) 35 Queen’s Law Journal 421.

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9 août 2017: la cause Descheneaux à la Cour d’appel du Québec

Par René Lemieux, Montréal

Demain aura lieu l’audience à la Cour d’appel du Québec de la requête du gouvernement du Canada pour prolonger son délai afin de modifier la Loi sur les Indiens suite à l’arrêt Descheneaux (voir le rôle d’audience, page 3). L’audience se tiendra à la salle Mignault de l’édifice Ernest-Cormier, 100 rue Notre-Dame Est à Montréal, à partir de 9 h 30.

Le jugement rendu par la juge Chantal Masse de la Cour supérieure dans l’arrêt Descheneaux prévoyait un délai de 18 mois (voir le texte de l’arrêt, 2015 QCCS 3555 para 232-233)[1], soit jusqu’au 3 février 2017. Une première demande de prolongation a été faite en janvier 2017, ce que la juge Masse a accepté, repoussant la date butoir au 3 juillet 2017[2]. En juin, une deuxième demande de prolongation a été demandée, mais refusée par la juge[3].

Ce refus de prolongation aurait eu pour effet la suspension des articles 6(1)a), c) et f) et le paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens pour le Québec (voir Descheneaux c. Procureure générale du Canada 2017 QCCS 2669 para 65), mais le gouvernement fédéral a obtenu d’un juge de la Cour d’appel du Québec, Nicholas Kasirer, la suspension temporaire de ce jugement le 3 juillet pour que soient entendus les arguments des deux parties le 9 août 2017. L’audience de demain décidera seulement si le gouvernement peut obtenir un nouveau délai, jusqu’au 26 décembre, pour adopter sa loi ou si la suspension des articles de la Loi sur les Indiens est maintenue.

 

Récapitulatif de la cause Descheneaux

La cause Descheneaux a été initiée par Stéphane Descheneaux, Susan Yantha et Tammy Yantha, des Abénakis d’Odanak, qui plaidaient que les règles d’inscription au statut d’Indien (articles 6(1) et 6(2) de la Loi sur les Indiens) étaient discriminatoires parce qu’elle n’attribuait pas les mêmes droits à l’inscription, notamment, aux descendants des femmes indiennes mariées à des hommes non indiens qu’aux hommes indiens mariés à des femmes non indiennes[4].

Cette décision fait suite à une série de causes majeures obligeant le gouvernement à remédier aux dispositions discriminatoires de la Loi sur les Indiens, de la cause Lovelace en 1981 à la cause Gehl en 2017 (pour un court historique, voir « Les amendements du projet de loi S-3 à la Loi sur les Indiens et la bataille sans fin pour l’égalité des femmes autochtones »). Pour comprendre la situation, il faut savoir que, jusqu’en 1985 (avec le projet de loi C-31), le statut Indien dans la Loi sur les Indiens se transmettait unilatéralement avec la lignée du père (les femmes et enfants obtenaient le statut du père). La loi retirait par exemple son statut à une femme indienne lorsqu’elle épousait un homme non indien (l’inverse n’était pas vrai). La cause Lovelace, qui a abouti au Comité des droits de l’homme de l’ONU en 1981, a forcé le gouvernement à changer la situation avec C-31.

En 1985, les femmes indiennes ayant épousé des hommes non indiens ont obtenu à nouveau leur statut, mais les femmes non indiennes qui s’étaient mariées à des hommes indiens avant 1985 ont pour leur part conservé leur statut. Ainsi, la tentative de remédier à une discrimination a pu en créer d’autres, car C-31 établit une différence entre les Indiens « de plein droit » (article 6(1)) et des « demi-Indiens » (article 6(2)). Cette dernière catégorie comprend des Indiens comme les autres (au sens de la Loi), sauf qu’ils se distinguent de la première catégorie, car ils n’ont qu’un seul parent inscrit. La conséquence est importante, toutefois, car ils ne peuvent pas par eux-mêmes léguer leur statut indien à leurs enfants (ce que peuvent les Indiens 6(1); si ces derniers ont des enfants avec des non-Indiens, ces enfants deviennent des 6(2)). Cette étrange formule qui ressemble fort à un degré de sang indien (blood quantum), mais n’en est techniquement pas un, est source non seulement de discrimination fondée sur le genre, mais aussi de discrimination fondée sur le sang (ce que la cause en l’espèce ne résout pas).

Un des nouveaux problèmes posés par la distinction entre Indiens 6(1) et Indiens 6(2) est que, à partir de 1985, les descendants des couples composés d’une Indienne avec son nouveau statut indien et d’un non-Indien obtiennent le statut 6(2) (ils n’ont qu’un seul parent inscrit), alors que les descendants des couples composés d’un Indien et d’une non-Indienne (mais qui a pu conserver son statut après 1985, s’ils se sont mariés avant 1985) obtiennent le statut 6(1) (ils ont deux parents inscrits). Si elle avait été un homme, les descendants de la femme autrefois désinscrite auraient un autre statut.

Il s’agit d’un des problèmes de discrimination contenus dans la Loi, il y en a d’autres. Le sexisme de la Loi sur les Indiens date de sa création, et les remèdes apportés par les gouvernements successifs ont souvent été très superficiels, se contentant de répondre au cas par cas. C’est ce qui est arrivé en 2010 avec le projet de loi C-3 du gouvernement conservateur de Harper à la suite de la cause McIvor. Une tendance générale se dessine : la Loi sur les Indiens est discriminatoire depuis sa création, et chaque tentative de la corriger échoue parce que les gouvernements essaient à chaque fois d’apporter une correction minimale qui ne répond qu’à la cause précise plutôt que d’apporter une réponse globale à la discrimination (très souvent pour des raisons simplement financières). De nouveaux procès sont à prévoir tant et aussi longtemps que le gouvernement ne résoudra pas une fois pour toutes les discriminations historiques fondées sur le genre.

 

Récapitulatif du processus législatif du projet de loi S-3

Le gouvernement du Canada s’est engagé à remédier à la discrimination fondée sur le genre suite à l’arrêt Descheneaux. Dans sa Réponse à la décision rendue dans l’affaire Descheneaux, on peut lire que :

le gouvernement du Canada a lancé une approche en deux étapes dans la réponse à la décision Descheneaux. L’étape I est axée sur l’élimination des inégalités connues fondées sur le sexe en matière d’inscription au registre des Indiens, y compris les questions soulevées à Descheneaux, par le biais de modifications législatives [il s’agit du projet de loi S-3]. L’étape II prévoit des consultations approfondies avec les Premières Nations, et les groupes et personnes autochtones par le biais d’un processus de collaboration qui examinera les questions plus larges relatives à l’inscription des Indiens, à l’appartenance aux bandes et à la citoyenneté en vue d’une réforme future.

Pour ce qui est de la cause Descheneaux, l’organisme Femmes autochtones du Québec a créé une vidéo explicative des discriminations auxquelles le projet de loi S-3 doit répondre :

Plusieurs commentateurs sont sceptiques de ce processus en deux étapes, y voyant une manière de ne pas répondre globalement à la situation de discrimination, comme le faisait C-3 du gouvernement Harper, et en remettant à plus tard le règlement de cette discrimination.

Ainsi, la première mouture du projet de loi S-3 avait pour but de régler de manière succincte les problèmes soulevés par la cause Descheneaux. Cependant, suite à des consultations avec des témoins experts, la sénatrice Marilou McPhedron a déposé un amendement connu sous le nom de « 6(1)(a) all the way » (que j’ai traduit par « 6(1)(a) jusqu’au bout », on retrouve aussi « 6(1)(a) tout au long »). Cet amendement donne un droit égal à l’inscription aux hommes et aux femmes né-e-s avant le 17 avril 1985, date de la sanction de C-31, y compris ceux et celles né-e-s avant 1951, date de la création du registre des Indiens, ainsi qu’à leurs descendants. Cette nouvelle version du projet de loi a été adoptée par le Sénat le 1er juin 2017. Reçu à la Chambre des communes le 2 juin, le Comité permanent des affaires autochtones et du Nord des Communes, dont fait partie la ministre des Affaires autochtones et du Nord, Carolyn Bennett, a refusé l’amendement du Sénat et a adopté la version antérieure du projet de loi le 21 juin. Le projet de loi a été retourné au Sénat pour que les sénateurs adoptent la première version, ce qu’ils ont refusé, d’où l’impasse actuelle. C’est à la réouverture des travaux du Parlement à l’automne que nous verrons où mènera ce bras de fer entre le gouvernement et le Sénat. Entre-temps, demain, nous saurons si l’inscription au registre des Indiens est suspendue ou non.


Notes

[1] Voir Marie-Ève Cousineau, « La Loi sur les Indiens jugée discriminatoire envers les femmes autochtones », Radio-Canada, 12 août 2015.

[2] Voir « Loi sur les Indiens : Ottawa obtient un sursis pour mettre fin à des mesures discriminatoires », Radio-Canada, 25 janvier 2017.

[3] Voir « Loi sur les Indiens : les modifications fédérales ralenties par d’autres délais législatifs », Radio-Canada, 19 juillet 2017.

[4] Pour un bref compte rendu de la cause Descheneaux, voir le site web du Conseil des Abénakis d’Odanak.

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Trou de mémoire – le retour aux sources d’Hochelaga, terre des âmes

Dans l’expectative d’une rencontre avec François Girard, Georges Wahiakeron, Dominique Rankin et Jacques Newashish, le mardi 8 août 2017, dans le cadre du festival Présence autochtone.

Par René Lemieux, Montréal

François Girard nous a habitués au genre choral, notamment avec ses films Trente-deux films brefs sur Glenn Gould (1993) et Le Violon rouge (1998). Son dernier film bientôt à l’affiche, Hochelaga, terre des âmes, une commande des célébrations du 375e anniversaire de Montréal, s’inscrit dans cette manière de concevoir un scénario, cette fois autour non pas d’un objet ou même d’une personne, mais d’un lieu, « Hochelaga ». Autour de ce lieu circulent des personnages généralement peu connus, sinon fictifs, qui se succéderont tour à tour dans un récit qui ne vise ni la progression historique vers une téléologie du sens, ni l’éparpillement incohérent se dissolvant dans l’absurde, mais peut-être un entre-deux, un mode de compréhension de l’Histoire qui s’institue dans une circularité signifiante.

Contrairement à une fresque historique traditionnelle qui soumettrait le passé au test de son utilité pour expliquer le présent, c’est ici le présent qui se déconstruit pour se démultiplier dans les strates de ces « petites » histoires peu connues qu’on ne se raconte pas toujours. Ces histoires ne sont pas linéaires : elles se constituent comme des retours en arrière sans finalité précise, comme une suite de détours achronologiques intelligemment juxtaposés. François Girard, avec un des protagonistes principaux du film, Batiste Asigny (joué par l’artiste Samian), fouille littéralement le trou de mémoire collectif qu’ont les Montréalais et le ramène à la surface. C’est un retour aux sources de Montréal, et ce, par-delà sa fondation officielle en 1642, notamment en donnant une très grande place aux peuples autochtones (des Iroquoiens du Saint-Laurent, ici représentés par des Mohawks-Kanien’kehá:ka, et des Algonquins-Anishinabeg). Fait peu commun dans le cinéma québécois, on pourra entendre abondamment les langues de ces peuples.

Si on me permet ce cliché carrollien, François Girard nous amène avec lui et ses découvertes au fond du terrier du lapin montréalais, et ce qui se met au jour, c’est également l’envers du miroir. Le miroir de quoi? Celui de notre propre subjectivité collective comprise comme une totalité uniforme et singulière : traverser le miroir, c’est ici faire l’expérience de cette multiplicité oubliée qu’on peine à prendre en compte socialement. On cesse de se voir soi-même sur la surface réfléchissante du miroir; on commence peut-être à réfléchir l’Autre. À travers cette épreuve se dévoile l’incystance du lieu[1], de la blessure ou de la marque – du trou de mémoire qu’il nous faudra bien un jour reconnaître.

À partir de ce film, je souhaiterais aborder trois axes de questions : d’abord, comment peut-on penser le rapport qu’entretient le cinéma à la vérité historique, ou à l’« authenticité »? Doit-on tout faire pour paraître véridique, et si c’est le cas, comme s’y prend-on? Ensuite, quels rapports entretient le cinéma avec les enjeux politiques actuels, tant du point de vue de son financement que de celui de la portée d’un projet politique implicite ou non que peut avoir un film? De quel cinéma politique ou de quelle politique du cinéma s’agit-il ici? Finalement, comment le cinéma, comme usage des représentations, peut-il aider ou non un objectif de réconciliation avec les Premiers Peuples.

 

Post-scriptum du surlendemain de la rencontre, 10 août 2017

On me permettra d’ajouter un post-scriptum à la suite de la rencontre, peut-être sous forme de recommandations. Bien que je sois sympathique aux visées réconciliatrices du réalisateur François Girard, je dois admettre que je vois également un danger potentiel à l’usage du terme « métissage » tel qu’on a pu l’entendre lors de la rencontre. Le métissage en soi n’est pas un problème, c’est plutôt certaines appropriations du concept qui peuvent être problématiques. L’une d’entre elles est, paradoxalement, la disparition de l’altérité qu’on pensait promouvoir[2]. Lors de la rencontre, Girard a mentionné à de nombreuses reprises l’écrivain John Ralston Saul, auteur du livre A Fair Country: Telling Truths About Canada (2008). Je n’ai pas lu ses livres, mais je peux penser qu’ils ont des objectifs fort louables. Toutefois, il arrive un temps où ce « métissage » que représente le Canada (c’est-à-dire, disons-le franchement, l’État canadien) servira à des fins peu honorables. J’étudie présentement en droit autochtone et, dans ce domaine, il me semble évident que l’usage d’un tel métissage devient un topos non pas pour reconnaître une altérité, mais pour continuer la dépossession des peuples autochtones : si l’État est métis, c’est qu’il possède à juste titre le droit d’être juge et partie des différends, en particulier ceux qui relèvent de l’usage du territoire. Le métissage peut ainsi devenir une désappropriation (y compris culturelle) par un autre nom[3].

Après la rencontre, une femme est venue me voir pour me demander si j’étais autochtone. J’ai répondu non. « Voilà! Un autre qui ne veut pas l’admettre! » Elle s’est alors mise à raconter une histoire – je dois dire que c’est la première fois où ça allait aussi loin. Il n’y a jamais eu de Français dans la vallée du Saint-Laurent, me dit-elle, les Français se sont installés au Cap-Breton (aujourd’hui en Nouvelle-Écosse). Dans la vallée, il n’y avait que des « Indiens » et quelques prêtres français. Qu’est-il arrivé? « Ils nous ont rebaptisés avec des noms français et nous ont appris la langue, c’est tout. » Puis elle s’est mise à m’expliquer une théorie sur la forme des nez au Québec. « Regarde Paul Piché! Un pur Mohawk! » Déjà là, on remarque un glissement : on passe du métissage à la pureté, de la culture autochtone au phénotype « indien » (la forme du nez, mais aussi la grosseur des pommettes – on l’entend beaucoup aussi –, la couleur des cheveux, de la peau; bref, les pires clichés racistes et coloniaux). Il faudra qu’on m’explique à quoi est censé ressembler un Mohawk et comment Paul Piché recouvre l’image qu’on en a. La conclusion de la dame faisait froid dans le dos : « Regarde autour de toi, y’en n’a pas d’Indiens, c’est nous les Indiens! »[4] Mais plus important encore, ce qui disparaît avec ces « Indiens » qu’on ne sait plus reconnaître, c’est la culture, les ordres juridiques et politiques autochtones et leur droit à l’autodétermination. C’est un pas que ne franchit pas Girard, heureusement, mais voilà quand même le zeitgeist dans lequel est plongé le Québec, et il faut pouvoir y répondre.

Il est fort louable de s’intéresser à la culture autochtone, de la faire connaître, et peut-être même de montrer à quel point elle a eu un impact sur la nôtre. Mais il y a là aussi un risque, celle de la faire disparaître par l’entremise de cette même promotion. J’ai peut-être tort, mais il me semble qu’il y a une ligne à ne pas franchir. Cette ligne est très mince, je l’admets : c’est la ligne qui se situe entre notre culture et les leurs. Je le conçois très bien, cette posture est fort problématique, et quasiment impossible à tenir – elle est certainement appelée à changer. Si d’un côté, on pense qu’il y a une incommensurabilité entre nos deux cultures, une incompatibilité peut-être, n’est-ce pas faire le jeu de l’État colonial et ses politiques « civilisatrices »? Mais dans l’autre cas, subsumer la différence dans un métissage peut aussi être repris et mis à profit par l’État qui devient le seul acteur légitime au détriment des singularités politiques et juridiques. Dans les deux cas, l’État et ses représentations sont problématiques – bien évidemment. Un catch 22, une aporie – mais personne n’a dit que la décolonisation allait être facile.

On pourrait imaginer un test pour les productions culturelles : ce qu’on écrit ou ce qu’on produit vient-il contribuer au mythe du « vanishing Indian », de l’« Indien » qui disparaît? Girard passe le test, je pense : l’histoire qu’il raconte crée une circularité où les 750 ans d’histoire nous obligent à réfléchir à la place des Autochtones aujourd’hui (et pas « autrefois », comme tant d’autres œuvres les situent). Mais je continue de me questionner – et de m’inquiéter – sur l’usage de la notion de métissage au Québec qui, trop souvent, sert des intérêts qui ne sont pas ceux des peuples autochtones.


Note

[1] Sur le concept d’incystance que je reprends de Simon Labrecque, voir son texte « Remarques sur le concept d’incystence : un cas d’auto-traduction », Trahir, mai 2014. L’élaboration de ce concept fait suite à sa traduction de Reza Negarestani et de son jeu sur « ( )hole », le trou et l’absence du tout (absence du « w » pour « whole »).

[2] J’en parle dans ma critique du documentaire L’empreinte : « Tout est à refaire – critique de L’empreinte », Trahir, septembre 2015.

[3] Je recommande fortement la lecture du livre Indigenous Writes: A Guide to First Nations, Métis & Inuit Issues in Canada de Chelsea Vowel (Winnipeg, Highwater Press, 2016). Sur la question métisse, voir le chapitre 4; sur la question de l’appropriation culturelle, voir le chapitre 9.

[4] C’est aussi ce qu’énonce Serge Bouchard dans L’empreinte, voir ma critique.

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Autochtones et souveraineté juridique: la justice tribale racontée

Critique du film Tribal Justice d’Anne Makepeace, documentaire, Makepeace Productions, 2017, 87 min, projeté dans le cadre du festival Présence autochtone.

Par René Lemieux, Montréal

Le système des tribunaux actuel est-il en mesure de répondre aux problèmes particuliers que vivent les peuples autochtones aux États-Unis comme au Canada? Il me semble que le documentaire Tribal Justice de la réalisatrice Anne Makepeace tente d’aborder cette question à partir de parcours originaux, ceux de deux juges autochtones de Californie. En suivant leur parcours, on suit également ceux de leurs justiciables pris entre deux mondes, celui de l’État colonial et celui de leur propre communauté. Se dévoilent alors les histoires parfois très difficiles, mais aussi un espoir, celui d’une affirmation de la souveraineté juridique de deux communautés autochtones situées en Californie.

On peut consulter la bande-annonce sur Vimeo :

La juge Abby Abinanti marrie Taos Proctor et Kelly Gibson.

Le documentaire présente principalement deux juges. Faisant figure de matriarche cool, prononçant ses jugements en tenant bien en vue ses bottes de cowboy sur son bureau, la juge Abby Abinanti, première femme autochtone admise au barreau de Californie, officie chez les Yuroks, la plus grande communauté autochtone de Californie. Les Yuroks, dont la langue fait partie de la famille algonquienne, sont situés à l’extrémité nord-ouest de l’État, près de la frontière avec l’Oregon.

La juge Claudette White et la réalisatrice Anne Makepeace.

À l’autre extrémité de l’État, on retrouve les Quechans, dont la langue appartient au continuum Yuman-Cochimí situé à la frontière entre la Californie et l’Arizona, et s’étend vers le sud en Basse-Californie (au Mexique). Il s’agit d’une des rares nations aux États-Unis qui habitent encore leur territoire traditionnel, n’ayant pas été déplacés comme la plupart l’ont été aux XIXe et XXe siècles. On y fait la connaissance de la deuxième juge, Claudette White et de sa famille. Deux communautés fort différentes, mais qui connaissent des enjeux similaires : usages de drogues et violences, petites délinquances et abandons familiaux. La relation entre les deux femmes nous est présentée un peu comme une histoire de compagnonnage. La juge White étant plus jeune, elle se voit elle-même comme une étudiante de la juge Abinanti.

Tourné dans un style direct, proche de la téléréalité, le documentaire nous montre les situations difficiles dans lesquelles se trouvent les membres de ces communautés. Car derrière l’image des deux juges, ce sont des multiples histoires qui sont racontées. Le programme de justice réparatrice fondé par la juge Abinanti vise à tout mettre en œuvre pour que les justiciables, en particulier les jeunes, évitent d’aller en prison et restent dans la communauté, abandonnent l’alcool et la drogue et retrouvent une vie saine, se reprennent en main et retrouvent le sens de leur appartenance à leur nation. Les Yuroks font figure de précurseurs. Leurs programmes particuliers et leurs modes de collaboration avec les systèmes juridiques de l’État ont connu de véritables succès. Les Quechans, notamment, cherchent à s’en inspirer. On peut ainsi voir ce documentaire grand public comme une invitation à de nouvelles initiatives pour d’autres nations autochtones.

Il existe des expériences similaires au Canada, notamment avec la récente fondation de la cour de justice d’Ahkwesáhsne, bien que la politique canadienne en ce qui a trait aux Autochtones soit fort différente (les tribes américaines jouissent d’une souveraineté plus grande que les bandes indiennes au Canada). Il existe aussi des programmes destinés aux Autochtones à l’intérieur du système carcéral, comme les cercles de guérison au Yukon documentés par l’ONF à la fin des années 1990 (voir le documentaire Circles). Il serait intéressant de suivre les démarches semblables au Canada, mais aussi d’aborder des enjeux qui sont peu présents dans Tribal Justice : l’influence de la culture et des ordres juridiques traditionnels (la culture des communautés est assez peu abordée, sauf quant à l’influence positive du chant et de la danse), les modes de détermination de peines, les pratiques policières (dans la communauté comme en dehors) qui en découlent, les rapports entre les communautés autochtones et les pouvoirs politiques de l’État colonial, notamment la question des frontières hétérogènes qui traversent les communautés (la réserve des Quechans déborde en Arizona, mais le documentaire n’en fait pas mention; le cas d’Ahkwesáhsne, qui est divisé entre deux provinces, le Québec et l’Ontario, et deux États, le Canada et les États-Unis dans l’État de New York, est « exemplaire »). Le documentaire est tout de même porteur d’espoir, c’est une invitation aux communautés autochtones à persévérer dans une appropriation souveraine de la justice.

Le festival Présence autochtone se tient à Montréal jusqu’au mercredi 9 août 2017.

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Autochtones/immigrants: quelques notes sur la critique d’une remarque du Gouverneur général

Par René Lemieux

Le 17 juin, lors d’un entretien à l’émission The House, le Gouverneur général du Canada, Son Excellence le très honorable David Johnston, a affirmé ceci à la veille de la Journée nationale des Autochtones :

We are a people who looks beyond the individual to the collectivity, and have as one of our very fundamental tenants [sic] that life should be better not only for ourselves and our immediate family but for others.

We’re a country based on immigration, going right back to our, quote, Indigenous people, unquote, who were immigrants as well, 10, 12, 14,000 years ago.

And almost all who’ve come here have come with a firm determination that life shall be better for their children and their grandchildren, and that’s expanded beyond their immediate family[1].

L’équation entre les Autochtones et les immigrants a vite fait le tour du web dans le Canada anglais, moins rapidement en français. Pour de bonnes raisons, la remarque du Gouverneur général choque : affirmer que les Autochtones sont, comme tout le monde, des immigrants, ce n’est pas seulement éliminer une différence essentielle du droit canadien – ce qui est particulièrement inquiétant de la part d’un ancien professeur de droit qui se prétend spécialiste du droit constitutionnel –, c’est en outre s’attaquer au fondement de la relation de nation-à-nation.

Or, la remarque n’était pas nouvelle. Il y a environ un an, Jason Kenney, alors député conservateur à la Chambre des communes, avait eu des propos comparables :

Si plusieurs ont déjà très bien répondu au Gouverneur général – comme on l’avait fait il y a un an à Jason Kenney –, un article de Vice, « The colonial history behind the Governor General’s “quote-Indigenous-people-unquote” comments » par Justin Ling, me semble, dans sa critique de la remarque, erroné à plusieurs égards. À travers une défense de la singularité des peuples autochtones, l’article vient compliquer l’interprétation de leurs droits sans véritablement les défendre. Il s’aventure dans une lecture archéologique qu’il ne maîtrise pas et, ce faisant, en arrive, sans s’en apercevoir, à soutenir la thèse selon laquelle « nous sommes tous des immigrants ». Je me propose de répondre à cet article à partir d’une idée très simple : le droit des Autochtones ne s’appuie pas d’abord sur l’archéologie, mais sur un système colonial qui définit une différence à travers la reconnaissance. S’il y a différence entre Autochtones et immigrants, cette différence se situe sur le plan du droit et doit se penser dans ses termes.

  1. L’archéologie ne répond pas au problème de classification du droit

Après avoir décrit la remarque du Gouverneur général et les réponses qu’il a obtenu, l’auteur de l’article, reprenant des travaux récents en archéologie, tente d’expliquer la thèse de l’arrivée des Amérindiens en Amérique à partir de la mer plutôt que de la terre (par le détroit de Béring). Il écrit :

It’s possible that those early settlers travelled down the coast by boat.

That idea blows apart the existing narrative that Indigenous people walked across a land bridge fairly recently (at least in terms of ancient history) because they were incapable of sailing – which has always fit into a particularly colonialist historical perspective.

L’auteur semble penser que la découverte de la route par la mer est récente, et que ce nouveau « récit » (narrative) vient complètement remettre en question la « perspective historique colonialiste ». Mettons d’abord au clair un point essentiel : la thèse d’une arrivée des Amérindiens par la mer n’est pas du tout récente. À ma connaissance, on la retrouvait déjà dans les années 1970. Dans Les premières nations du Canada d’Olive Dickason (qui date un peu, mais c’est justement ce qui importe), on retrouve cette thèse :

Pour revenir à la façon dont sont arrivés les hommes dans les Amériques, notons que, même si la Béringie permet une traversée commode à pied, rien ne nous autorise à conclure qu’elle constitue la seule voie praticable ou utilisée. Pas plus qu’il n’y en a de croire que les habitants de Béringie sont confinés à terre et se désintéressent de la riche vie marine côtière ou hauturière. La mer aussi offre des choix; dans le Pacifique le Kuro-Shio (ou fleuve Noir), courant qui remonte la côte asiatique vers l’est en direction des Amériques, fournit une voie navigable et naturelle qui ne présente pas des difficultés insurmontables. L’argument selon lequel les humains de cette lointaine période n’ont pas encore mis au point des techniques leur permettant d’entreprendre une traversée sous des cieux arctiques incléments est, en mettant les choses au mieux, ténu, tout particulièrement à la lumière des voyages en mer qui ont eu lieu sous d’autres latitudes. On peut aussi faire valoir que la navigation en haute mer est à maints égards moins périlleuse que le cabotage, et que l’une et l’autre sont moins fatigants que la marche![2].

L’auteur de l’article de Vice n’a évidemment pas tort sur la question archéologique, mais il ne fait que répéter du connu en s’imaginant lui-même très anticolonialiste. L’originalité de l’article qu’il cite[3] est moins d’affirmer la thèse d’une arrivée par la mer qu’elle est d’infirmer celle du passage par la Béringie. Certaines des interventions de Ling, qui parsèment son texte, sont toutefois simplement erronés pour quiconque connaît un peu l’histoire du peuplement des Amériques. Par exemple, il écrit, se basant sur un archéologue :

The belief that Indigenous peoples couldn’t have figured out how to cross an ocean underpins a core fallacy in a bulk of academia: Western superiority. After all, Europeans didn’t cross an ocean until the 16th century, writes Ewen.

Pardon? Sans parler du peuplement des îles du Pacifique par les peuples polynésiens, fait qui me semble quand même assez connu, y a-t-il seulement quelqu’un quelque part qui ne connaît pas encore l’histoire de l’établissement temporaire vikings à l’Anse-aux-Meadows?[4] On pourrait simplement voir là le texte d’un journaliste un peu trop pressé qui s’y prend mal dans sa tentative d’être un allié anticolonialiste. La chose me semble plus grave lorsqu’on prend en considération les conséquences de son discours, aussi erroné soit-il.

On ne peut pas comprendre la situation des peuples autochtones au Canada ou ailleurs si on la pense simplement en termes de chronologie (ou même de qui est arrivé avant l’autre[5]). Ce qu’il faut prendre en compte, c’est comment le droit nous définit. À cet égard la question à se poser ne devrait pas être quand êtes-vous arrivés?, mais comment êtes-vous catégorisés par l’État?

  1. Un enjeu de définition juridique

L’archéologie en tant que telle apporte peu à la discussion juridique, sinon lorsqu’elle est elle-même reprise par le droit (par exemple dans des causes de revendication territoriale). Être « là » ne serait-ce qu’une année avant l’établissement (settlement) de l’État suffirait à une revendication de droit autochtone[6].

Dans ce qui semble être, selon lui, le point fort de son article, Ling écrit, citant un autre anthropologue :

MacEachern notes that the new research doesn’t necessarily destroy the Bering Strait theory, but instead improves it – reconciling the theory with evidence the continent may have been populated anywhere from 14,500 to 20,000 years ago.

Not, exactly, the Governor General’s “10, 12, 14,000 years ago.”

Pour 500 ans de décalage entre le terminus post quem de l’un et le terminus ante quem de l’autre, ça ne valait peut-être pas la peine d’aller chercher un commentaire d’un archéologue et d’écrire un texte sur le sujet. Le problème de la remarque du Gouverneur général, ce n’est pas les années mentionnées, mais le terme « immigrant » utilisé. « Autochtones » (ou en anglais « Aboriginal » et maintenant « Indigenous ») est un nom donné à des nations qui possèdent des droits qui diffèrent des autres (parfois appelés « Allochtones »). Cette reconnaissance des droits est faite par l’État à travers son système juridique (constitution, lois, règlements). Je cite un article scientifique fort connu qui donne, dans le cas américain, une très bonne définition préliminaire de la différence :

Settlers are not immigrants. Immigrants are beholden to the Indigenous laws and epistemologies of the lands they migrate to. Settlers become the law, supplanting Indigenous laws and epistemologies. Therefore, settlers nations are not immigrant nations[7].

Plus loin, dans un contexte plus étatsunien, Tuck et Wayne Wang mentionnent les « people of color » amenés de force pour fournir une main d’œuvre à l’État colonial. Ce ne sont pas des immigrants eux non plus. La situation canadienne est quelque peu différente, même si l’esclavage a existé ici également. Une autre triade s’est formée avec une certaine reconnaissance progressive du fait français. Il n’est qu’à regarder comment l’ordre juridique canadien catégorise ses « types ». Les « Indiens » sont une compétence fédérale au même titre que le divorce, la poste ou les poids et mesure (Loi constitutionnelle de 1867, art. 91(24)). Les « Autochtones » – autre dénomination, plus récente –, comprenant les Indiens, les Inuits et les Métis, sont aussi reconnus constitutionnellement, mais depuis 1982 (art. 35). La reconnaissance du bilinguisme canadien est postérieure à l’établissement de la confédération, avec la Loi sur les langues officielles de 1969, mais constitutionnalisée dans la Loi constitutionnelle de 1982 (art. 16 à 22; art. 23 pour le droit à l’éducation dans une langue minoritaire). Les immigrants sont une autre catégorie qui possède ses propres lois et règlements (Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, Loi sur le multiculturalisme canadien de 1985, reconnaissance du multiculturalisme dans la Charte, art. 27). La « triade » canadienne a ceci de particulier qu’elle reconnaît deux types de « settlers » (les Francophones et les Anglophones, selon la théorie des deux peuples fondateurs). Dans l’état actuel du droit constitutionnel, les peuples autochtones ne sont donc pas 1) des peuples fondateurs de l’État; ni 2) des immigrants[8].

Ainsi, la terminologie compliquée suit le développement de l’État colonial. Au sens du droit, « Autochtones » n’est pas plus respectueux qu’« Indiens » ou « Sauvages » (la première traduction officielle de Indians), ces mots ne sont que l’interprétation d’une reconnaissance plus ou moins officielle de l’État. Cela signifie aussi que cette terminologie est temporaire et qu’elle changera forcément pour suivre le droit constitutionnel[9].

  1. Remettre en question l’idéologie coloniale

L’auteur de l’article du Vice suggérait qu’une idéologie occidentale était à l’œuvre lorsque des représentants de l’État comme le Gouverneur général parlaient des Autochtones. Si je peux convenir qu’une telle idéologie est à l’œuvre, il faut savoir bien la situer. Elle ne se trouve pas dans l’archéologie ou le nombre d’années qui se sont écoulées depuis l’arrivée des premiers peuples en Amérique (et les découvertes récentes changent peu de choses quant au droit), mais dans la structure politique et juridique qui catégorise ces peuples. À cet égard, l’auteur de l’article passe un peu trop rapidement sur les excuses du Gouverneur général* :

En réponse à ce tweet, l’auteur ne mentionne qu’un tweet de Chelsea Vowel.

Il y a là, je pense, un nouveau débat, beaucoup plus problématique à bien des égards, mais qui est la conséquence de la première remarque du Gouverneur général. Effacer la différence entre les catégories de reconnaissance, c’est faire le jeu de l’État colonial dont la perpétuation passe par un nivellement des droits individuels. Malgré tout, répéter la différence entre les catégories, si elles sont dictées par l’État, maintient la hiérarchisation des pouvoirs entre colonisateurs et colonisés[10]. Voilà le catch 22, le double bind dans lequel nous nous trouvons tous et qui se trouve cristallisé dans ce tweet d’excuse du Gouverneur général. Dans ce « nos »/« our » possessif se situe tout le problème d’avoir une reconnaissance de la différence dictée par l’État. Si une décolonisation doit passer par une nouvelle relation de nation-à-nation, c’est d’abord le possessif qu’il faut remettre en question.

 

*Mise à jour, décembre 2017

Le poste, et donc le compte Twitter, de gouverneur général du Canada étant désormais occupé par Son Excellence la très honorable Julie Payette, il est normal de voir sa photo et son nom sur les gazouillis, ces derniers ont quand même bien été écrits par l’ancien gouverneur général.


Notes

[1] « Justin Trudeau’s neighbour says goodbye », The House, à partir de 3 min 35 s, en ligne.

[2] Olive Patricia Dickason, Les premières nations du Canada [1992], trad. par Jude Des Chênes (Québec: Septentrion, 1996), 25‑27; Dickason réfère à Knut R. Fladmark, « The Feasibility of the Northwest Coast as a Migration Route for Early Man », dans Early Man in America, from a Circum-Pacific Perspective, éd. par Alan Lyle Bryan, Occasional papers of the Department of Anthropology, University of Alberta (Archaeological Researches International, 1978), 119‑28; et Knut R. Fladmark, « Times and Places: Environmental Correlates of Mid-to-Late Wisconsinan Human Population Expansion to North America », dans Early Man in the New World, éd. par Richard Shutler (Sage, 1983), 27.

[3] Mikkel W. Pedersen et al., « Postglacial viability and colonization in North America’s ice-free corridor », Nature 537 (2016). En ligne.

[4] De multiples contacts ont eu lieu entre l’Europe et l’Amérique avant le XVIe siècle – à commencer à par Christophe Colomb… Un texte de Simon Labrecque sur cette question est à paraître sous peu dans Trahir.

[5] Qu’un exemple : les Vikings atteignent (ou découvrent) le Groenland au Xe siècle avant les Inuits de culture thuléenne, mais après les peuples de culture dorsétienne. Tout indique que des interactions existaient et ont existé longtemps entre ces peuples « européen » et « américain ». On sait par ailleurs que les kayaks des Inuits pouvaient faire le voyage jusqu’en Europe – des Inuits sont aperçus dans les îles orcadiennes en Écosse en 1682 –, mais il est fort probable que d’autres expéditions inuites aient eu lieu avant. Une histoire de ces rencontres souvent oubliées reste à faire. À propos des échanges qu’ont pu avoir l’Amérique avec des peuples en Asie et même en Afrique, on peut aussi lire le chapitre 3 dans Dickason, op. cit., et Norman Spirad, « Territoires des Amériques or Other Americas », Les Cahiers de l’idiotie 1, no 1 (2008): 11-22. En ligne.

[6] C’est le cas avec les Métis qui sont reconnus en tant que peuple autochtone par la Loi constitutionnelle de 1982, mais ne prétendent évidemment pas habiter le territoire depuis des temps immémoriaux.

[7] Eve Tuck et K. Wayne Yang, « Decolonization is not a metaphor », Decolonization: Indigeneity, Education & Society 1, no 1 (2012): 6‑7; Tuck et Yang réfère à Adam J. Barker, « The contemporary reality of Canadian imperialism, settler colonialism, and the hybrid colonial state », American Indian Quarterly 33, no 3 (2009): 325‑51.

[8] On peut consulter ce texte pour un aperçu de cette « triade »: Will Kymlicka, « Ethnocultural Diversity in a Liberal State: Making Sense of the Canadian Model(s) », dans Belonging? Diversity, Recognition and Shared Citizenship in Canada, par Keith Banting, Thomas J. Courchene, et F. Leslie Seidle, vol. III, The art of the state (Montréal: IRPP, 2007), 39‑86.

[9] Pour plus d’information sur la terminologie, voir Kelly Oliel, « Indigenous Identity Terminology in Canada », Trahir 7 (septembre 2016), en ligne; et Chelsea Vowel, Indigenous Writes: A Guide to First Nations, Métis & Inuit Issues in Canada (Winnipeg: Highwater Press, 2016), chap. 1‑2; pour un court texte, voir le billet de Chelsea Vowel, « A rose by any other name is a mihkokwaniy », Âpihtawikosisân. Law, language, life: A Plains Cree speaking Métis woman in Montreal, 16 janvier 2012, en ligne.

[10] Pour une critique de la notion de reconnaissance par l’État, voir Glen Sean Coulthard, Red Skin, White Masks: Rejecting the Colonial Politics of Recognition (Minneapolis: University of Minnesota Press, 2014).

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