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Résumé du jugement Miller et al. c. Mohawk Council of Kahnawake

Par René Lemieux, Montréal

Palais de justice de Longueuil

Le jugement concernant l’affaire Miller et al. c. Mohawk Council of Kahnawake a été publié au début de la semaine (on peut le retrouver en ligne sur CanLII). Dans les précédents billets publiés (première partie et seconde partie du procès, ainsi que le résumé des plaidoiries), j’avais indiqué les grandes lignes de l’affaire. Je me propose aujourd’hui de faire un résumé de la décision par l’honorable juge Thomas M. Davis.

Rappelons d’abord la cause : les seize plaignants, soit des personnes dans une union « mixte » (autochtone et allochtone), soit les descendants de cette union, alléguaient avoir subi de la discrimination de la part du conseil de bande ainsi que du harcèlement et de l’intimidation de la part de membres de la communauté, ce dont le conseil de bande était responsable aux dires des plaignants, car il laissait avoir lieu un climat de haine dans la communauté. Depuis 1981, un moratoire existe à Kahnawà:ke qui interdit aux membres de la communauté d’habiter le territoire s’ils sont en couple avec des allochtones. En 1984, une loi a été adoptée afin d’établir un critère sur l’appartenance à la communauté. Ce critère était basé sur une quantification du degré de sang mohawk à partir d’un calcul des ancêtres. Une nouvelle loi a été adoptée en 2003 qui change notamment le critère : il faut avoir au moins quatre arrières grands-parents mohawks sur huit pour être reconnu membre de la communauté. Cette loi établit également un conseil des aînés (Council of Elders) qui agit à titre de tribunal qui voit à l’inscription ou à la radiation d’un nom sur la liste des membres. Les travaux du conseil des aînés sont toutefois suspendus depuis 2007. Théoriquement, aucune nouvelle inscription ou radiation n’a lieu depuis plus de dix ans.

Les plaignants demandaient à la cour une déclaration d’inopérabilité de certains articles de la loi de 2003, ainsi que des dédommagements moraux. Le jugement leur donne raison en partie et déclare inopérables les articles 20.1 et 20.2 de la loi qui réfèrent aux couples mixtes. Il ordonne également un dédommagement moral, mais pour un montant très inférieur à ce qui était demandé[1].

 

La question de la discrimination à Kahnawà:ke

Dans sa décision, le juge rappelle que les deux partis ont reconnu que la Charte canadienne des droits et libertés devait s’appliquer aux lois de la communauté[2]. Deux articles de la Charte étaient évoqués, l’article 7 sur le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne[3], et l’article 15(1) sur le droit à l’égalité[4]. C’est ce dernier article qui a été le plus discuté par le juge qui reconnaît une discrimination fondée sur l’état matrimonial dans la loi sur l’appartenance à la communauté. La Cour s’est donc rangée du côté des plaignants en affirmant qu’il ne s’agissait pas ici d’une discrimination fondée sur la race (entre autochtones et allochtones), mais fondée sur le choix de partenaire de vie (il s’agit d’une discrimination parmi les autochtones). Le conseil de bande avait tenté d’argumenter que la loi était dans l’esprit du deuxième paragraphe de l’article 15 sur les programmes amélioratifs (affirmative action)[5], dans le cas présent, pour l’ensemble des Mohawks de Kahnawà:ke. La cour n’est pas de cet avis. Elle a plutôt rappelé que la loi sur l’appartenance ne constituait pas un « programme » qui visait l’égalité substantielle pour un groupe de personnes en particulier. Au contraire, la loi cible plutôt des membres particuliers, non pour améliorer leur sort parce qu’ils seraient désavantagés, mais pour les exclure sur la base de leur état matrimonial.

La juge a également examiné, à la demande de la partie défenderesse, la conformité de la loi sur l’appartenance à la communauté avec l’article premier qui permet, « dans le cadre d’une société libre et démocratique », de déroger des autres articles de la Charte[6]. Se basant sur le critère de Oakes (souvent nommé « test de Oakes »[7]), le juge s’est d’abord questionné sur l’existence d’un objectif réel et urgent de la loi et répond affirmativement au critère :

[241] The evidence clearly demonstrates that at least until very recently, the Mohawk culture has been in crisis. The language and the traditional customs have been eroded and without active measures are in danger of disappearing.

[242] With respect to the Mohawk territory, the traditional territory has greatly diminished in size starting with the encroachment of the Seaway, or perhaps even before. The actual Reserve is criss-crossed by provincial roads and bridges. The scope for economic development is limited.

[243] The objectives of assuring that Mohawk land is for Mohawks and that the Mohawk culture can flourish are reasonable.

Dans le deuxième volet du critère de Oakes, le gouvernement qui est en cause doit démontrer qu’il existe un degré suffisant de proportionnalité entre l’objectif et le moyen utilisé pour l’atteindre. Le conseil de bande n’a pas passé ce volet du critère :

[245] The MCK’s position fails on this portion of the test. There is not one iota of evidence that demonstrates that a family where there is a non-native spouse takes up more land or uses more services than a family where both spouses are native. The evidence is to the contrary.

[246] Native individuals […] live on land that “belonged” to their families prior to their marrying or cohabiting with a non-native. There is no evidence that they have been able to increase their land holdings as a result of their marriage or that another Mohawk who would be entitled to land on the Reserve has been deprived of a land grant because of a mixed marriage couple continuing to live on the Reserve.

Doit-on comprendre du jugement que, dans la mesure où le conseil de bande avait véritablement fait l’effort de démontrer que la loi possède un lien rationnel avec l’objectif et qu’elle constitue une atteinte minimale des droits, le juge aurait pu donner raison au conseil de bande? Il est difficile de l’évaluer, mais on peut conclure du jugement que la protection du territoire et de la culture autochtone n’est pas un objectif déraisonnable – il faut toutefois pouvoir démontrer que les outils législatifs employés s’accordent avec l’objectif, ce que l’interdiction des mariages mixtes ne fait pas.

À première vue, le jugement semble d’un côté donner entièrement raison à la partie demanderesse, et de l’autre attaquer le droit inhérent à l’autodétermination de la communauté de Kahnawà:ke. Il faut toutefois mesurer cette impression, et c’est peut-être ce qui étonne le plus du jugement : le juge affirme que, dans les circonstances actuelles, il y a absence d’État de droit à Kahnawà:ke. Ce qui pourrait se voir comme un jugement sévère contre la communauté est plutôt une appréciation de ses possibilités : la Cour supérieure du Québec n’aurait pas à intervenir s’il y avait des mécanismes juridiques internes en place pour juger d’une telle affaire. Il faudrait déjà un conseil des aînés fonctionnel[8], mais aussi, pourrais-je ajouter, un système de contrôle judiciaire des décisions de ce conseil[9]. Lors du procès, la partie défenderesse a été incapable, à de nombreuses occasions, d’expliquer sa propre loi, ses résultats ou ses conséquences, en plus de devoir admettre que certaines de ses composantes, comme le conseil des aînés, ne sont pas en vigueur. Il s’agit peut-être moins d’un problème de « rédaction » de la loi que le fait que les véritables objectifs de cette loi n’ont jamais été expliqués par le conseil de bande.

 

La question de la perpétuation de la communauté

L’argumentaire principal de la partie défenderesse était basé sur les difficultés qu’a vécu et que vit toujours la communauté de Kahnawà:ke. Ayant perdu une bonne partie de son territoire, ayant vu sa langue et sa culture être attaquées par la société qui l’entoure, Kahnawà:ke est dans une situation précaire. Le juge s’est montré sensible à la question de la perpétuation de la communauté de Kahnawà:ke; on peut lire ce jugement comme une invitation à repenser les conditions de cette perpétuation. Je me permettrais ici d’apporter un point qui n’a pas été soulevé ni lors du procès ni dans la décision.

Pour réfléchir à la perpétuation d’une communauté autochtone, il faut peut-être légèrement s’éloigner du droit pour y revenir avec de meilleurs outils. Il est généralement admis, même si cela peut être sujet à discussion, que la Loi sur les Indiens a été un outil d’assimilation depuis sa création. Le changement majeur qu’a connu la loi avec C-31 n’a pas diminué sa force assimilatrice. Au contraire, l’introduction d’une distinction entre un « Indien » de plein droit défini par l’article 6(1) qui peut transmettre de lui-même son statut et un « Indien » défini par l’article 6(2) qui ne peut transmettre son statut qu’à condition que son conjoint ou sa conjointe ait lui ou elle aussi un statut (une autre manière de dire qu’on peut être, à l’heure actuelle, un « demi-Indien »). De nombreuses études démographiques démontrent que le système mis en place n’a d’autre visée que la disparition des communautés régies par la Loi sur les Indiens, ce qui a fait dire à la politologue mi’kmaq Pamela Palmater que les nations autochtones, dans la conception actuelle de la gestion coloniale canadienne, ont toutes une date de péremption.

Le projet de loi C-31, tout en introduisant une différence entre un statut entier et un statut à moitié, permettait également aux conseils de bande d’établir leurs propres critères d’appartenance à la communauté. Cependant, peu importe les critères choisis par la communauté, si la distinction entre les statuts 6(1) et 6(2) continue d’exister, cela ne peut mener qu’à la diminution progressive de la population. Le démographe Stewart Clatworthy commentait ainsi les différents critères d’appartenance :

It should be noted that all of the membership rules with the exception of unlimited one parent descent rules, are expected to eventually result in decreases in the size of the population eligible for membership. The consequences of the rules in the long term will be the eventual elimination of the membership population[10].

En fait, le pire scénario dans la perspective d’une perpétuation d’une communauté autochtone, c’est l’exclusion des couples mixtes, comme tentait de le faire le Mohawk Council of Kahnawake. Pourquoi? Parce que vous diminuez du même coup le nombre de partenaires potentiels pour les générations futures, ce qui a pour effet d’augmenter le taux de mariage à l’extérieur de la communauté. Le juge du procès l’a relevé, mais en mettant l’accent sur l’aspect culturel de la problématique des enfants de couples mixtes :

[249] [T]he exclusion of the children of mixed marriages from receiving services, particularly education, [does not show that it] assist[s] with the preservation of the Mohawk culture. Again, the [Mohawk Council of Kahnawake] did not lead any evidence to demonstrate that children of mixed marriages are less likely to embrace the Mohawk culture than children of full Mohawk marriages. In fact the evidence shows the contrary. […]

À part un moment où une cheffe du conseil de bande est venue témoigner que sa culture était directement liée à la pureté de son sang, la partie défenderesse a toujours tenu à distinguer la question raciale de celle de la culture et de l’intégrité territoriale, ce qui, dans le contexte canadien, est un objectif légitime. Il faut bien admettre que l’appartenance autochtone a toujours, dans le cadre colonial canadien, été associé à la pureté du sang et à une différentiation basée sur la race. Les nations autochtones devront pourtant faire un choix et assumer ce choix, entre une conception racialiste et une conception culturelle de l’héritage autochtone. Pamela Palmater conclut son livre Beyond Blood par une réflexion sur son propre cheminement, une réflexion que plusieurs nations autochtones, et pas seulement Kahnawà:ke, devront avoir après la décision du juge Davis :

Canada has made a promise to Indigenous peoples in section 35 to protect our cultures so that we could leave thriving communities to our future generations. However, we as Indigenous peoples cannot rely solely on that promise to get us there. We have our own responsibilities – as individuals, families, communities, and nations – to do whatever it takes to preserve our identity and culture for our children’s children seven generations into the future. If we do any less, we dishonour all the suffering experienced by our families and all the hard work done by our ancestors to ensure that our cultures, lands, treaties, and communities would be protected. It has been a long journey for me to discover that our identities should not be tied to racist concepts like blood. At times, this left me feeling uncertain about my own identity. However, having reflected on the teachings that I have had over the years, I discovered that the principles underlying my Mi’kmaq identity had always been there. We as Mi’kmaq people never had an identity based on racial concepts like blood quantum, nor has any other Indigenous nation. Part of the legacy of the assimilatory laws and policies that have been imposed on our people is that we have come to believe some of these racial characterisations of ourselves[11].


Notes

[1] Les plaignants réclamaient chacun 50 000 $. Contrairement à la prétention de la partie demanderesse, le juge n’a pas reconnu la mauvaise foi du conseil de bande et a plutôt ordonné un dédommagement nominal de 1000 $ pour chaque infraction qu’il a perçue. Au total, le jugement octroie 1000 $ à trois plaignants, 2000 $ à une quatrième, 5000 $ à un couple et 25 000 $ à une dernière plaignante dont une subvention avait été bloquée par le conseil alors qu’un département du même conseil l’avait accordée.

[2] La partie demanderesse arguait que la Charte québécoise devait également s’appliquer, le juge a donné raison au conseil de bande et n’en a pas tenu compte.

[3] « 7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale. »

[4] « 15. (1) La loi ne fait acception de personne et s’applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques. »

[5] « 15. (2) Le paragraphe (1) n’a pas pour effet d’interdire les lois, programmes ou activités destinés à améliorer la situation d’individus ou de groupes défavorisés, notamment du fait de leur race, de leur origine nationale ou ethnique, de leur couleur, de leur religion, de leur sexe, de leur âge ou de leurs déficiences mentales ou physiques. »

[6] « 1. La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique. »

[7] En 1986, la Cour suprême établit la série de critères qui permet d’évaluer les limitations aux droits énoncés dans la Charte, voir R. c. Oakes, [1986] 1 RCS 103.

[8] À cet effet, le jugement déclare que « the Mohawk Council of Kahnawà:ke has a duty under the Kahnawà:ke Membership Law to convene the Council of Elders within a reasonable time after the present judgment to review and decide on the applications of any Plaintiff for instatement or reinstatement onto the Kahnawà:ke Kanien’kéhá:ka Registry » (§ 326).

[9] Il existe un tribunal à Kahnawà:ke, mais son rôle et ses fonctions n’ont pas été discutés lors du procès ou dans le jugement, sauf pour mentionner qu’il était dans l’incapacité à entendre cette cause.

[10] Stewart Clatworthy, Population Implications of the 1985 Amendments tot the Indian Act: Final Report, Winnipeg, Four Directions Consulting Group, 1992, p. 49, cité dans Pamela Palmater, Beyond Blood: Rethinking Indigenous Identity, Purich Publishing, 2011, p. 51. La règle du « unlimited one parent descent » fait référence à la transmission du statut qui peut se faire soit par la mère, soit par le père, et ce, par filiation biologique ou par adoption. C’est par exemple la règle qui régit l’inscription des enfants dans les communautés cries et inuites de la Convention de la Baie-James et du Nord québécois (1975). Selon Clatworthy, c’est le seul modèle qui permet de prévoir une augmentation de la population autochtone.

[11] Pamela Palmater, ibid., 225-226.

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Plaidoiries finales lors du procès Miller et al. c. Mohawk Council of Kahnawake

Par René Lemieux, Montréal – Longueuil – Montréal

Jeudi et vendredi derniers ont été les deux dernières journées des audiences du procès sur le code d’appartenance à la communauté et sur le règlement relatif à la résidence de Kahnawà:ke au palais de justice de Longueuil. Les témoignages de la partie défenderesse s’étaient terminé le lundi auparavant (voir le deuxième texte de la série). En grande partie, les arguments de part et d’autre ont été concentrés sur la légitimité de la cour à entendre cette cause. Pour les plaignants, le règlement sur la résidence est un cas de discrimination flagrant inconstitutionnel au regard de la Charte canadienne des droits et libertés. Pour la défense, le règlement est un acte politique nécessaire pour la survie de la langue, de la culture et de l’identité des Mohawks.

Le code d’appartenance et le règlement sur la résidence de Kahnawà:ke doivent-ils être soumis au droit canadien ou doivent-ils se comprendre à partir du droit inhérent des peuples autochtones? Étonnamment, les deux parties s’entendent implicitement pour convenir qu’un recours à la tradition orale des Kanien’kehá:ka est peu utile dans la cause en l’espèce. Elles répondent toutefois de manière différente à la question. Pour la partie demanderesse, le recours à un tribunal hors de la communauté a été rendu nécessaire parce qu’il n’y avait pas de tribunal qui pouvait accueillir la plainte à Kahnawà:ke. C’est parce qu’un tel lieu manquait que les plaignants ont été obligés de s’adresser à un tribunal à l’extérieur de la communauté. L’argumentaire de la défense est plus complexe et quelque peu contradictoire, comme c’est souvent le cas avec le droit. L’avocat de la défense est passé d’une rationalité politique à une autre, juridique, pour ensuite revenir à la politique. Il a d’abord soutenu que les Mohawks étaient un peuple avec une culture distincte qui possède un droit inhérent à l’autodétermination, y compris celui de définir qui appartient à la communauté comme le rappelle la Déclaration des droits des peuples autochtones des Nations-Unies. La cause est ainsi politique, d’abord parce que les lois de Kahnawà:ke ont été votées par des représentants élus démocratiquement, suivant un processus de consultation ouvert et transparent. Cela n’a pas empêché la défense de fournir également une argumentation juridique : le conseil de bande est une création de la Loi sur les Indiens, c’est donc à une cour fédérale que les plaignants auraient dû s’adresser.

Quelle est la nature de la discrimination dans la cause en l’espèce? Pour la partie demanderesse, le règlement sur la résidence contrevient à l’article 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés :

La loi ne fait acception de personne et s’applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques.

Me Grey, l’avocat des plaignants, a tenu à démontrer que l’état matrimonial peut être un mobile de discrimination (se basant sur Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418). La défense a plutôt tenté de démontrer que le règlement sur la résidence n’enfreignait pas les droits des allochtones puisqu’ils n’ont jamais eu de droit de résider sur une réserve. Selon la Loi sur les Indiens (qui découle de la Loi constitutionnelle de 1867, art. 91(24)), seuls les Indiens au sens de la loi peuvent habiter une réserve. S’il y a discrimination, elle est envers les non Mohawks, et elle est déjà inscrite dans le droit canadien des Autochtones. À cet égard, se basant sur Alberta c. Cunningham, [2011] 2 R.C.S. 670, l’avocat de la défense, Me Stephen Ashkenazy, a plutôt invoqué le deuxième alinéa de l’article 15 de la Charte :

Le paragraphe (1) n’a pas pour effet d’interdire les lois, programmes ou activités destinés à améliorer la situation d’individus ou de groupes défavorisés, notamment du fait de leur race, de leur origine nationale ou ethnique, de leur couleur, de leur religion, de leur sexe, de leur âge ou de leurs déficiences mentales ou physiques.

Comme le conseil de bande est une création du Parlement fédéral, son code d’appartenance et son règlement sur la résidence peuvent être assimilés à un « programme améliorateur » du gouvernement fédéral, le groupe défavorisé étant ici les Mohawks de Kahnawà:ke. La partie demanderesse a répliqué en démontrant que le but d’un programme améliorateur au sens de cet alinéa était de réduire les inégalités, ce qui n’est pas l’objectif du règlement sur la résidence. Selon les plaignants, nous ne sommes pas ici dans une situation de discrimination entre Mohawks et non-Mohawks, mais bien dans une situation de discrimination de Mohawks envers d’autres Mohawks.

Suggérer, comme l’a fait la défense, que les lois mohawks en cause peuvent se comprendre comme un programme améliorateur était un peu risible, mais le fond de la question est, je pense, légitime. Quel est-il? La partie défenderesse a tenu, en préambule de sa plaidoirie, à exposer longuement l’histoire ancienne et récente de Kahnawà:ke. On a affaire à une toute petite communauté, dont il est estimé que 300 personnes sur les quelque 7000 membres reconnus peuvent parler leur langue ancestrale. Cette communauté est submergée par un univers étranger et souvent hostile. Me Ashkenazy a rappelé qu’au moment où nous, allochtones, fêtions les huit ans de notre Charte, certains d’entre nous étaient occupés à lapider des Kahnawa’kehró:non qui tentaient de traverser le pont Mercier[1]. Voilà de quoi relativiser l’importance de la Charte dans ce débat. Je cite de mémoire et je traduis l’avocat de la défense : si on ne peut pas faire confiance aux gens qui ont conçu la loi, comment faire confiance à la loi? La génération qui a produit le code d’appartenance et le règlement sur la résidence se souvient de la perte de leurs terres, de la construction de la voie maritime du Saint-Laurent, de la crise d’Oka.

Pour juger de cette affaire, il faut ainsi prendre en compte l’objectif avant tout : il s’agit de défendre la langue, la culture et l’identité de ce peuple. Est-ce que l’objectif importe plus que les moyens mis en œuvre pour y arriver? Est-ce qu’il ne faut pas, également, juger des moyens pris par la communauté? Pour les plaignants, le règlement sur la résidence est excessif, et rien ne prouve que l’exclusion des couples mixtes favorise la perpétuation de la langue, de la culture et de l’identité des Mohawks. Au contraire même, avec les expulsions, la communauté se soustrait d’individus qui pourraient participer au maintien de la langue et de la culture. Selon la partie demanderesse, il faudrait démontrer que les moyens pris par le conseil de bande répondent à l’objectif. Ironiquement, Me Grey a évoqué à de nombreuses reprises la bataille juridique contre la Charte de la langue française à laquelle il a participé : le gouvernement du Québec n’a jamais pu démontrer que les droits de la majorité francophone étaient diminués par les droits linguistiques de sa minorité anglophone (voir Procureur général du Québec c. Quebec Association of Protestant School Boards, [1984] 2 R.C.S. 66). « Ironiquement », parce qu’en ce qui concerne la loi 101, le conseil de bande a toujours pris fait et cause en faveur de la minorité linguistique anglophone. Cette fois-ci, contre Me Grey, le conseil est désormais identifié comme la majorité discriminante. La question en suspens ici, tel qu’elle a été posée dans le cadre du procès, est ainsi de savoir quelle est la mesure entre, d’une part, le droit collectif de la communauté à se donner des règles pour se gouverner et, d’autre part, les droits individuels des couples mixtes à la vie, à la liberté et à la sécurité, ainsi que la protection dont ils bénéficient contre la discrimination fondée sur l’état matrimonial.

Ou bien… ou bien…, c’est généralement en ces mots que l’on comprend une affaire en justice. Ou bien le droit canadien, ou bien le droit mohawk. Ou bien les droits collectifs, ou bien les droits individuels. Ou bien on a sa résidence dans la réserve, ou bien on vit à l’extérieur. Ou bien on est mohawk, on bien on ne l’est pas. La chose est simple, sauf pour les couples mixtes, et en particulier pour leurs enfants. Je rappelle qu’un enfant né d’un couple mixte peut théoriquement, s’il possède quatre arrières grands-parents mohawks sur huit, être lui-même considéré comme un Mohawk. Dans la réglementation actuelle de Kahnawà:ke, on s’attend à ce que l’enfant quitte la communauté avec ses parents; il pourra éventuellement faire une demande d’inscription au registre des membres lorsqu’il aura 18 ans. Toutes les années qu’il passera à l’extérieur de la communauté sont autant d’occasions de perdre sa langue, sa culture, son identité, tout ce qui, pourtant, devrait être préservé selon l’objectif explicite de la politique du conseil de bande. On dénie à cet enfant un droit qu’on lui reconnaît néanmoins. Le juge du procès a bien vu que c’était là un problème et, à quelques occasions, les témoins de la défense ont admis qu’il y aurait lieu de repenser cette situation spécifique. Mais ce problème est aussi le problème général du droit qui pense difficilement sans établir ou reconnaître de frontières.


Note

[1] Pour se rafraîchir la mémoire, on peut visionner le film Pluie de pierres à Whiskey Trench d’Alanis Obomsawin (ONF, 2000).

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Sursis pour le gouvernement dans la cause Descheneaux

Par René Lemieux, Montréal

J’ai présenté la semaine dernière les grandes lignes de la cause Descheneaux et l’audience du 9 août à la Cour d’appel du Québec. Le jugement a été rendu hier matin, on peut trouver le texte en français et le texte en anglais. Le juge Mainville signe l’arrêt et accepte les arguments de l’appelante et des intimés en prorogeant la période de suspension de l’inopérabilité des alinéas 6(1)a), c) et f) et le paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens (ces articles traitent de l’inscription au Registre des Indiens), et ce, jusqu’au 22 décembre 2017.

Comme je l’ai expliqué dans les textes précédents, cette décision ne pouvait pas être en soi politique, il n’y a pas là d’« activisme judiciaire ». Néanmoins, il est évident que, depuis les premières demandes de prorogation (la période initiale de suspension était 18 mois et devait se terminer en janvier 2017), la cour a été instrumentalisée à des fins politiques. L’enjeu est plutôt de savoir si le gouvernement a eu suffisamment de temps pour passer la loi et, dans l’affirmative, quelle est la décision appropriée pour s’assurer que le gouvernement apporte une loi réparatrice.

Rappelons qu’en 2015, suite à l’arrêt Descheneaux, le gouvernement conservateur de Stephen Harper avait entrepris d’interjeter appel de la décision. Cette procédure a été interrompue avec le changement de gouvernement à l’automne 2015, et les libéraux de Justin Trudeau ont retiré l’appel en février 2016.

 

Les motifs de la Cour

À partir de l’arrêt Carter (Carter c. Canada, 2016 CSC 4), la Cour identifie quatre facteurs pour accorder la prorogation d’une suspension : 1) une circonstance exceptionnelle; 2) les effets sur le public; 3) la probabilité d’une loi réparatrice; et 4) l’administration de la justice et la confiance du public envers les tribunaux. Au premier facteur, la Cour s’entend avec le jugement précédent de la juge Chantal Masse : la Procureure générale du Canada n’a fourni aucun argument qui permet de penser que le bras de fer entre le gouvernement et le Sénat est une circonstance exceptionnelle (para. 44-47). Au deuxième facteur, la Cour reconnaît le poids qu’a donné la juge Masse aux arguments de l’amicus curiæ selon lequel l’inopérabilité des articles n’aurait peu ou pas d’effet sur les Indiens déjà inscrits. Au contraire, il est possible d’imaginer des scénarios où des Indiens actuellement inscrits puissent perdre leur statut en vertu de cette déclaration d’inopérablité (par exemple, si des recours judiciaires sont entrepris contre certains individus, aucune disposition de la Loi ne les protégerait). La Cour rejette les arguments de l’amicus curiæ sur cette question et considère que les problématiques découlant de l’impossibilité de s’inscrire au Registre sont trop grandes par rapport aux effets bénéfiques que pourrait apporter une prise d’inopérabilité des articles en cause (para. 48-65).

Au troisième facteur, la Cour rejette les arguments soutenant que les deux chambres sont dans une « impasse ». La cause Descheneaux est d’abord une cause sur des cas précis et les deux chambres s’entendent sur le remède à apporter à ces cas. La différence entre le gouvernement et le Sénat se trouve dans l’amplitude du remède, et rien n’indique présentement qu’une loi réparatrice ne pourra pas être adoptée dès la rentrée parlementaire en septembre (para. 66-71). Pour le dernier facteur, la Cour rappelle qu’une suspension de la déclaration d’inopérabilité excède rarement 12 mois (18 mois de manière exceptionnelle, la cause McIvor, plus qu’exceptionnelle, avait été de 22 mois). La présente cause en est à son 24e mois, et la Procureure générale du Canada demande une suspension qui atteindra 29 mois. La Cour s’accorde avec l’inquiétude du jugement de première instance qui considère qu’il y a là matière à ébranler la confiance du public envers la capacité des tribunaux d’assurer le respect et le maintien de la Constitution. De plus, la Cour entérine l’argument de l’amicus curiæ selon lequel le maintien de la suspension inciterait à un « marchandage » politique dans lequel la Cour doit éviter de s’immiscer (para. 72-78).

Charybde

La Cour estime donc que deux facteurs pèsent en faveur de la prise d’effet de l’inopérabilité (facteurs 1 et 4) et deux facteurs pèsent en faveur de la prorogation de la suspension de l’inopérabilité (facteurs 2 et 3). Or, le facteur de l’effet sur le public l’a largement emporté sur tous les autres. On peut comprendre la Cour : entre Charybde et Scylla, entre une loi imparfaite et un vide juridique, la Cour d’appel a préféré la première option. Pour ce qui est du facteur de la confiance du public envers les tribunaux, la Cour s’est permis une astuce fort ingénieuse : elle a recalculé les mois de la suspension de la prise d’effet de la déclaration d’inopérabilité en la faisant débuter non pas depuis l’arrêt Descheneaux (août 2015), mais depuis que le nouveau gouvernement s’est désisté de l’appel le 22 février 2016. Au total, la suspension ne durera que 22 mois (soit la même durée que la cause McIvor). Avec ce recalcul, la Cour d’appel a joué son rôle de cour réviseuse du droit sans remettre en question le fond de la décision de première instance de la juge Masse. La conséquence est toutefois que cette fois, c’est la dernière.

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Faire bien ou faire mieux? Compte-rendu de la dernière audience de la cause Descheneaux

Par René Lemieux, Montréal

J’ai expliqué récemment les grandes lignes de la situation actuelle de la cause Descheneaux, une cause qui fait suite à plusieurs autres dénonçant les discriminations fondées sur le genre dans la Loi sur les Indiens. Rappelons simplement que le 3 juillet, une décision de la juge Chantal Masse de la Cour supérieure aurait eu pour effet de rendre inopérant les alinéas 6(1)a), c) et f) et du paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens, ce qui aurait signifié au Québec la suspension des inscriptions au registre des Indiens. À la dernière minute, le 3 juillet, la Procureure générale du Canada a obtenu du juge Kasirer la suspension de la prise d’effet de la déclaration d’inopérabilité de la décision de la juge Masse jusqu’au 9 août, date d’audience de la requête. Ce jour-là, après l’audience, les trois juges de la Cour d’appel du Québec ont pris l’affaire en délibéré, prorogeant la suspension jusqu’à leur décision attendue dans les prochains jours ou les prochaines semaines. Ce qui est en cause aujourd’hui n’est pas le fond de l’affaire Descheneaux – auquel adhère le gouvernement du Canada sous l’égide de Justin Trudeau –, mais simplement le calcul du temps alloué au gouvernement pour pouvoir répondre à l’arrêt Descheneaux. L’affaire devant la Cour d’appel n’en est pas moins fort intéressante, et on peut déjà penser que la décision des trois juges fera jurisprudence : il s’agit de la première fois, à tout le moins au Québec, qu’une cause sur la déclaration d’inopérabilité d’une loi (en vertu de l’article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982) se rend jusqu’en Cour d’appel.

 

Les arguments pour et contre la prorogation

Exceptionnellement, peut-être, la partie appelante et la partie intimée sont toutes deux du même avis : il faut laisser plus de temps au Parlement pour adopter le projet de loi S-3 (voir mon billet sur la cause Descheneaux pour une explication de ce projet de loi). Les raisons ne sont toutefois pas les mêmes. Du côté du gouvernement, on a expliqué l’importance de proroger la suspension parce que l’application de l’inopérabilité signifierait que des personnes ne pourraient pas s’inscrire au Registre, ce qui constituerait une injustice à leur égard. Du côté des intimés, Mes David Schulze et Mary Eberts, représentant les demandeurs dans la cause Descheneaux, ont été du même avis : les représentés ne pourraient pas plus s’inscrire si les articles en cause étaient rendus inopérants. La discussion qu’il y a eu, entre les parties concernées et les juges, a plutôt été de savoir à qui était la faute dans cette affaire : pour le gouvernement, la faute va au Sénat et à la juge Masse (sans le dire explicitement). Cette dernière n’a pas pris en compte que le Sénat était « nouvellement » plus indépendant puisqu’il lui est loisible de ne plus suivre la ligne de parti du gouvernement[1]. On aura aussi appris lors de l’audience que la juge Masse avait proposé aux partis de s’entendre sur des mesures transitoires pour faciliter l’inscription au registre, et ce, même si la déclaration d’inopérabilité était appliquée. Le gouvernement est d’avis que, selon la Loi sur les Indiens, seul outil de la Registraire, rien ne permet de telles mesures transitoires. C’était donc à la juge d’ordonner ces mesures. On remarquera que le gouvernement semble demander à la Cour d’intervenir non seulement politiquement, mais aussi administrativement sur le plan du pouvoir exécutif. Si la juge Masse avait accepté cette demande, on l’aurait accusée de faire de l’ingérence politique. Le gouvernement plaçait la juge dans une impasse, sa réponse est venue sous la forme d’un refus net.

Du côté des intimés, on a plutôt plaidé que c’était le gouvernement qui avait instrumentalisé la cour en voulant mettre de la pression sur le Sénat pour qu’il adopte le projet de loi S-3 sans l’amendement proposé par la sénatrice McPhedran. Il a aussi été plaidé que le gouvernement continuait sa politique de discrimination à l’égard des femmes autochtones, une politique qui perdure depuis au moins la création de la Loi sur les Indiens. Bien que les intimés pensent qu’il soit possible à la cour de mettre de la pression sur le gouvernement, l’application de l’inopérabilité rendrait tout le monde perdant. Me Eberts a notamment cité une cause sud-africaine : « It calls for equality of the vineyard and not equality of the graveyard. » (Minister of Home Affairs v Fourie, 2005 ZACC 19 para 149) Elle a par ailleurs suggéré que la cour permette une prorogation de la suspension, mais qu’elle indique clairement que c’est la dernière fois.

C’est l’amicus curiæ, Me Sébastien Grammond, qui a plaidé, au contraire, contre la prorogation. Me Grammond, qui est aussi professeur de droit à la section de droit civil de la faculté de droit de l’Université d’Ottawa, a comparé l’attitude du gouvernement dans cette affaire à celle des étudiants (et de certains professeurs de sa faculté) dans leurs demandes de prolongation. Il y a toujours trois raisons exprimées : 1) chacun tente de montrer qu’il a bien travaillé jusqu’ici; 2) les délais sont toujours imputables aux autres; 3) « c’est la dernière fois », jure-t-on. Selon lui, la cour doit prendre en compte le message qu’elle va donner en accordant ou non une prorogation : la cour n’a pas une obligation de moyen envers la Constitution, mais une obligation de résultat. Il en va de la crédibilité de la Constitution, c’est là l’intérêt public que la cour doit avoir en tête, et non pas la crédibilité du gouvernement. La prorogation inciterait à la continuation du marchandage politique, dans lequel la cour ne devrait pas s’immiscer. Une suspension temporaire d’une déclaration d’inopérabilité devrait être exceptionnelle, sa prorogation devrait l’être encore plus. Or, rien n’indique qu’on se trouve, dans l’actuel bras de fer entre le gouvernement et le Sénat, dans une situation exceptionnelle.

De ces plaidoyers ressort un constat : la cour est ici instrumentalisée pour des fins politiques qui vont bien au-delà de la cause Descheneaux. Les juges l’ont très bien compris : la requête en l’espèce est la continuation d’une manipulation politique de la justice. Leur problème, toutefois, c’est que d’une manière ou d’une autre, leur décision aura des conséquences politiques évidentes, y compris dans le fonctionnement entre la Chambre des communes et le Sénat. Damned if you do, damned if you don’t.

 

Les suites politiques de la cause Descheneaux

L’appréciation politique des actions du gouvernement dans les affaires de discrimination a été plus ou moins tacitement exprimée lors de l’audience. Plusieurs questions n’ont pas été réglées par l’arrêt Descheneaux, mais la juge Chantal Masse avait exprimé dans sa décision le souhait que le « législateur » profite de l’occasion non seulement pour répondre aux cas précis de Descheneaux et al., mais aussi pour « régler toutes les autres situations discriminatoires pouvant découler de la problématique identifiée, fondées sur le sexe ou sur d’autres motifs prohibés, et ce, en conformité avec son obligation constitutionnelle de s’assurer que les lois respectent les droits consacrés à la Charte canadienne » (Descheneaux c. Procureur général du Canada, 2015 QCCS 3555 para. 235). Ce qui semble là être une intervention de la cour dans les prérogatives du pouvoir législatif est en fait, du point de vue de la juge, une manière de remettre au Parlement, plutôt qu’aux cours de justice, le rôle de défense des droits inscrits dans la Charte. Pour le moment, c’est encore le système judiciaire qui doit dicter au législateur sa responsabilité envers la Constitution.

L’amendement du Sénat communément appelé « 6(1)a) all the way » (ou « 6(1)a) jusqu’au bout ») peut ainsi se voir comme la réponse à cet appel de la juge d’élargir le remède pour que la discrimination incluse dans la Loi sur les Indiens diminue en partie ou disparaisse en totalité. Lors de l’audience, Me Grammond a toutefois exprimé une critique de l’amendement du Sénat en se référant à l’adage populaire, quelques fois répété pendant l’audience, selon lequel « le mieux est l’ennemi du bien ». Il aurait été plus sage, selon lui, que les deux chambres répondent directement aux cas de la cause Descheneaux sans vouloir remédier à toutes les discriminations. Il écrivait par ailleurs dans son mémoire à la cour que

les amendements apportés par le Sénat remettent explicitement à plus tard l’examen d’autres questions, comme la question de savoir si la « règle de la seconde génération » constitue de la discrimination raciale et devrait être abrogée (« Observations de l’amicus curiæ » dans Descheneaux c. Procureure générale du Canada, 2017 QCCS 2669, p. 33)[2].

Il est vrai que l’arrêt Descheneaux ne répond pas à toutes les formes de discrimination, la distinction raciale entre 6(1) et 6(2) étant peu abordée. Quelle est la mesure (le Bien) entre le trop et le trop peu dans ce cas-ci? Rencontrée dans le couloir de l’édifice Ernest-Cormier, Véronique Picard de Femmes autochtones du Québec (mais qui n’était pas présente à titre officiel) me confirme que l’organisation juge que le projet de loi S-3 – y compris avec l’amendement du Sénat – ne va pas assez loin, bien que ce soit un bon début, et que plusieurs questions restent en suspens, notamment celle de la paternité non déclarée. Selon ses dires, Femmes autochtones du Québec croit encore en la possibilité d’une phase 2, un « après S-3 » où seraient discutées toutes les solutions possibles pour remédier une fois pour toutes aux discriminations de la Loi sur les Indiens, mais reste tout de même critique. Pour le gouvernement, cette phase 2 permettrait d’aller chercher le plus d’acteurs possible des premières nations afin de faire en sorte que toutes les personnes affectées par la Loi soient en accord avec sa modification. On sait toutefois qu’en 2010 avec le projet de loi C-3, le gouvernement Harper avait promis une phase 2 qui n’a jamais eu lieu. Pour les personnes concernées par ces changements, en particulier les femmes autochtones, la question devient : peut-on faire confiance au gouvernement? Il est aisé de comprendre que l’expérience historique des femmes autochtones et des premières nations plus généralement tend à exiger une réponse négative à cette question.

Plusieurs commentatrices, dont Pamela Palmater, ont exprimé pour leur part être opposées à une phase 2. Selon elles, il s’agit d’un délai inacceptable pour remédier à une discrimination historique (voir ma traduction d’un texte de Palmater). Le problème politique devient ici celui du temps : chez quelle autre catégorie de Canadiens, en dehors des femmes autochtones, peut-on juger raisonnable de « se laisser du temps » pour discuter du meilleur moyen pour éradiquer une discrimination en vertu de la Charte? Dans la cause en l’espèce, la Cour d’appel du Québec est prise dans ce conflit politique sur l’importance à accorder aux différentes options : est-on toujours dans une impasse entre faire bien maintenant et faire mieux plus tard? Ou plutôt une impasse entre le temps politique, celui de la lutte et de la stratégie, et le temps juridique, celui de la reconnaissance des droits? C’est peut-être l’imbrication dans cette cause de ces deux temps qui rend si difficile une décision spontanée de la cour. Les trois juges ont dû se donner un peu de temps pour y voir plus clair.


Notes

[1] Je me permets une note : la « nouveauté » de cette indépendance date d’au moins l’Acte de l’Amérique du Nord britannique de 1867. Dans la perspective d’une longue durée, c’est la « ligne de parti » qui fait figure de nouveauté dans le système parlementaire britannique.

[2] Sébastien Grammond réfère à son article « Discrimination in the Rules of Indian Status and the McIvor Case », (2009) 35 Queen’s Law Journal 421.

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Les amendements du projet de loi S-3 à la Loi sur les Indiens et la bataille sans fin pour l’égalité des femmes autochtones

Traduction d’un texte de Pamela Palmater, par René Lemieux | ce texte a d’abord été publié en anglais sur le blogue personnel de l’auteure

Pamela Palmater

Le Comité permanent des affaires autochtones et du Nord (INAN) du Parlement étudie actuellement le Projet de loi S-3, Loi modifiant la Loi sur les Indiens (élimination des iniquités fondées sur le sexe en matière d’inscription). Comme son titre le suggère, ce projet de loi devrait être en mesure d’éliminer la discrimination fondée sur le sexe toujours en cours dans les dispositions relatives à l’inscription et à l’appartenance aux communautés dans la Loi sur les Indiens – mais il ne le fait pas. Les dispositions relatives à l’inscription dans la Loi sur les Indiens sont déjà un ensemble compliqué et désordonné de règles destiné à légitimer la disparition des Indiens – et la version du projet de loi n’améliore en rien la situation[1].

Toutefois, des organisations de défense des droits des Premières Nations, des Autochtones et des femmes autochtones, ainsi que des juristes, ont été entendus par le Sénat lors de l’étude préliminaire du projet de loi et ont tous convenu que le projet de loi du gouvernement n’arrivait pas à éliminer la discrimination fondée sur le sexe. Ils ont présenté un amendement afin de remédier à l’essentiel de la discrimination encore présente – pour finalement constater que le gouvernement s’y oppose.

Le Projet de loi S-3 est maintenant étudié à la Chambre des communes et le gouvernement continue à défendre sa version discriminatoire du projet de loi. Nous devons continuer à faire pression sur le Canada pour remédier à cette injustice de longue date contre les femmes autochtones et leurs enfants.

Ce qui suit est une chronologie servant à fournir un contexte explicatif de la situation actuelle.

 

1968Mary Two-Axe Early (Kahnawake) a fondé l’organisation Equal Rights for Native Women (Égalité des droits pour les femmes autochtones) pour défendre l’égalité des sexes dans la Loi sur les Indiens. Mary s’était marié à un non-Indien, avait perdu son statut, et, en conséquence, sa bande avait tenté de l’expulser.

Dans les versions antérieures de la Loi sur les Indiens, les Indiennes qui mariaient des non-Indiens perdaient leur statut, tout comme leurs enfants. En revanche, les Indiens (de sexe masculin) qui mariaient des non-Indiennes gardaient leur statut et leurs épouses non indiennes obtenaient le statut – assurant également à leur enfant l’obtention du statut.

Les revendications de Mary ont réussi à faire connaître dans les médias les enjeux sur cette question et, à l’époque, la Commission royale d’enquête sur la situation de la femme au Canada a fait des recommandations pour modifier ces dispositions discriminatoires.

Voir le Rapport de la Commission royale d’enquête sur la situation de la femme au Canada (1970).

 

1973 – Jeannette Corbiere-Lavell (Wikwemikong) et Yvonne Bédard (Six Nations) ont perdu leur cause devant la Cour suprême du Canada. Cette cause contestait les dispositions de la Loi sur les Indiens concernant le mariage avec un non-Indien. La Cour a jugé que la Déclaration canadienne des droits, qui garantissait l’égalité devant la loi, ne pouvait pas invalider la Loi sur les Indiens. Voir l’arrêt de la Cour suprême.

 

1974 – L’Association des femmes autochtones du Canada est fondée pour défendre les droits des femmes autochtones, notamment leur exclusion de l’inscription et de l’appartenance à une bande causée par les règles relatives au mariage avec un non-Indien de la Loi sur les Indiens (perte du statut d’Indienne et inadmissibilité à l’inscription).

 

1981 – Sandra Lovelace (Tobique) [aujourd’hui la sénatrice Sandra Lovelace-Nicholas] obtient gain de cause aux Nations Unies pour sa plainte pour atteinte aux droits de la personne des règles discriminatoires de la Loi sur les Indiens. Voir en anglais la décision du Comité des droits de l’homme.

 

1982 – L’ancien Premier ministre Pierre Elliott Trudeau rapatrie la Constitution, adoptant la Charte canadienne des droits et libertés qui garantit le droit à l’égalité à l’article 15.

 

1985 – Le Projet de loi C-31 modifie la Loi sur les Indiens en réponse à la cause Lovelace. Il rétablit le statut d’Indienne et l’appartenance à une bande pour les femmes autochtones qui l’ont perdu suite à un mariage avec un non-Indien en vertu du paragraphe 6(1)(c), à la place du statut entier conféré par le paragraphe 6(1)(a), ce qui a pour effet que leur droit à transmettre le statut est plus restreint que celui auquel ont droit les hommes possédant le statut Indien. Elles peuvent transmettre leur statut à leur enfant [quoique leurs enfants n’obtiennent que le statut en vertu du paragraphe 6(2)], mais pas à leurs petits-enfants.

Le statut en vertu du paragraphe 6(1) permet de transmettre le statut d’Indien à ses enfants, peu importe avec qui on se marie ou avec qui on est en couple. Le statut en vertu du paragraphe 6(2) ne permet pas de transmettre en soi le statut d’Indien, sauf à condition d’avoir un enfant avec une personne possédant le statut d’Indien inscrit.

 

1985-2010 Sharon McIvor (bande indienne Lower Nicola) conteste une forme de discrimination résiduelle qui persiste dans les dispositions sur l’inscription dans la Loi sur les Indiens. Les cours de première instance et en appel confirment l’aspect discriminatoire de la loi. La Cour suprême du Canada refuse d’entendre un appel.

 

2010 Le Projet de loi C-3 modifie la Loi sur les Indiens en réponse à la cause McIvor pour remédier à certains aspects de la discrimination fondée sur le sexe, mais en néglige plusieurs autres. Cette législation qui échoue à remédier à la discrimination suscite plus de procès.

 

2010 Sharon McIvor saisit immédiatement le Comité des droits de l’homme des Nations Unies alléguant le manquement du Canada à éliminer toute discrimination fondée sur le sexe dans l’inscription au statut d’Indien. Voir le texte de la requête en anglais.

 

2015 Stéphane Descheneaux, Susan Yantha et Tammy Yantha (Abénakis d’Odanak) obtiennent gain de cause devant la Cour supérieure du Québec contre des dispositions sur l’inscription dans la Loi sur les Indiens qui perpétuent la discrimination entre les descendants des Indiennes et les descendants des Indiens. Voir l’arrêt de la Cour supérieure du Québec.

 

2016 Le Projet de loi S-3 est introduit au Sénat dans le but avoué d’« éliminer les inégalités fondées sur le sexe » dans la Loi sur les Indiens. Le consensus des organisations de défense des droits des Premières Nations et des femmes autochtones, ainsi que des juristes entendus par le Comité sénatorial permanent des peuples autochtones, indique que le Projet de loi S-3 n’élimine pas toutes les inégalités fondées sur le sexe.

Alors que le ministère des Affaires indiennes et du Nord (INAC) et le ministère de la Justice prétendent que le projet de loi respecte la Charte (c’est-à-dire qu’il n’y a plus de discrimination fondée sur le sexe), les témoins experts ont souligné les formes supplémentaires de discrimination fondée sur le sexe dont le projet de loi ne tient pas compte.

En conséquence, le Sénat a suspendu l’examen du projet de loi et a demandé à INAC d’obtenir de la Cour une prolongation pour qu’un projet de loi plus conforme puisse être rédigé.

 

Avril 2017 – Lynn Gehl obtient gain de cause contre INAC pour sa plainte quant à la paternité inconnue ou non déclarée, ce qui force INAC à apporter des modifications supplémentaires au Projet de loi S-3 afin de répondre également à cet enjeu. Voir l’article en anglais.

 

2017 – L’étude du Projet de loi S-3 se poursuit au Sénat et les mêmes témoins experts ont exprimé les mêmes préoccupations sur le fait que INAC ne se soit pas servi de la prolongation donnée par la Cour pour modifier le projet de loi afin d’éliminer toute discrimination fondée sur le sexe dans la Loi sur les Indiens.

Un des principaux sujets de préoccupation est l’incapacité de la modification précédente (le Projet de loi C-3) à remédier à la discrimination fondée sur le sexe pour les Indiennes nées avant 1951 – un enjeu que INAC désigne comme une « discrimination complexe » dont il serait préférable de s’occuper lors d’une Phase 2, à savoir lors de discussions futures.

Ne faisant pas confiance aux nombreuses promesses de Phase 2 énoncées lors des modifications antérieures, les femmes autochtones ont demandé au Sénat d’amender le Projet de loi S-3 afin de remédier à toutes les formes de discrimination fondée sur le sexe. À cette fin, la sénatrice Marilou McPhedron a déposé un amendement connu sous le nom de « 6(1)(a) jusqu’au bout » [6(1)(a) all the way] qui donne un droit égal à l’inscription aux Indiens et Indiennes né-e-s avant le 17 avril 1985, incluant ceux et celles né-e-s avant 1951, ainsi qu’à leurs descendants.

Un grand nombre de lettres d’appui à cet amendement ont été envoyées au Sénat et au bureau de la ministre, aux organisations de Premières Nations et de groupes de femmes, à des individus et à des familles. La ministre Bennett y a répondu par une campagne de peur en disant que cet amendement pourrait conférer des droits à deux millions de personnes et en insistant sur le fait que le gouvernement ne peut pas légiférer sans consulter les Premières Nations.

 

Mythes et réalités à connaître pour comprendre le Projet de loi S-3 :

 

Mythe 1 :

Le Projet de loi S-3 est conforme à la Charte et remédie à toutes les formes connues de discrimination fondée sur le sexe.

 

Réalité :

Toutes les fois que le gouvernement a prétendu que la Loi sur les Indiens était conforme à la Charte, il a été démontré en cour que ce n’était pas le cas. De plus, bien que leur prétention initiale voulait que le Projet de loi S-3 remédiât à toutes les formes connues de discrimination fondée sur le sexe, la ministre Bennett admis plus tard que « nous ne faisons pas tout ce qu’on peut en ce qui a trait à la discrimination » (cité en anglais dans un article de The Globe and Mail).

Il faut également noter que la ministre de la Justice libérale actuelle, Jodi Wilson-Raybould, défend le projet de loi, même si lorsqu’elle était chef régionale de l’Assemblée des Premières Nations de la Colombie-Britannique, elle a écrit une lettre au gouvernement stipulant que la date butoir de 1951 était discriminatoire et qu’elle devrait être amendée. C’était aussi l’ancien gouvernement libéral qui a déposé l’amendement « 6(1)(a) jusqu’au bout » [6(1)(a) all the way] lors de l’étude du Projet de loi C-3. À cette époque, ils étaient d’accord pour éliminer toutes les discriminations – ils ne le sont plus maintenant.

 

Mythe 2 :

La ministre Bennett prétend que des millions de nouveaux Indiens seront inscrits si l’amendement est adopté (en anglais dans un article de The Globe and Mail).

 

Réalité :

Il y a moins de 900 000 Indiens inscrits au Canada. Remédier à la discrimination fondée sur le sexe dont souffrent les Indiennes qui se sont mariées avec un non-Indien avant 1985 et conférer aux descendants des femmes le statut d’Indien au même titre qu’aux descendants des hommes indiens, cela ne pourrait pas éventuellement augmenter de deux millions le nombre d’Indiens au Canada. Plusieurs sont déjà décédés, plusieurs ne feront pas de demande pour obtenir le statut et plusieurs ont déjà le statut – ils obtiendraient seulement un plus haut degré de statut, mais ne s’ajouteront pas au nombre d’Indiens au Canada. Chaque fois que la Loi sur les Indiens a été modifiée, INAC a grandement surestimé les nombres afin d’instiller la peur et la dissension. Malheureusement, mais de manière prévisible, l’Assemblée des Premières Nations est aussi engagée dans une campagne de peur dans le même ordre d’idées que INAC.

Personne ne se souciait du nombre de nouvelles inscriptions lorsque les hommes indiens et les femmes blanches étaient inscrits – cela semble maintenant être un enjeu uniquement parce qu’il s’agit d’Indiennes.

 

Mythe 3 :

Toutes ces nouvelles inscriptions vont coûter beaucoup trop d’argent.

 

Réalité :

Chaque année, le Canada croît de 800 000 nouveaux Canadiens, soit par la naissance, soit par l’immigration – tous ces nouveaux Canadiens bénéficient de l’accès à un vaste éventail de programmes sociaux dans une proportion de deux à trois fois supérieure à ce qui est accordé aux Premières Nations pour les mêmes genres de services. Un tel ajout, qui n’arrive qu’une fois, au registre des Indiens ne va pas ruiner l’État. Surtout, tout le monde au Canada a droit à l’égalité des sexes – indépendamment des coûts potentiels. De plus, INAC a déjà témoigné devant le Sénat pour indiquer qu’ils ne s’attendent pas à une augmentation des coûts pour les Premières Nations puisque la majorité des nouveaux inscrits vivront hors réserve.

 

Mythe 4 :

Le Canada a besoin de temps pour consulter les Premières Nations sur la manière de modifier la Loi sur les Indiens afin d’éliminer la discrimination fondée sur le sexe.

 

Réalité :

La question de la discrimination fondée sur le sexe dans la Loi sur les Indiens (et comment y remédier) n’est pas nouvelle. Depuis plusieurs décennies, les Premières Nations et les organisations de femmes autochtones ont engagé des discussions avec INAC sur les manières de modifier la Loi sur les Indiens. Des consultations, des sessions d’information et de multiples tables de discussion ont lieu depuis aussi loin que, et ont même eut lieu bien avant, les modifications de 1985. Même si quarante années de consultation n’avaient pas déjà eu lieu, ce qui est le cas, le gouvernement ne pourrait pas légitimement consulter à savoir s’il peut continuer de discriminer contre les femmes autochtones. Le gouvernement a une obligation constitutionnelle et fiduciaire de ne pas discriminer.

Légalement, ce gouvernement n’a pas d’autre choix que de remédier à la discrimination.

 

Mythe 5 :

Il est acceptable de remettre cette question de la discrimination fondée sur le sexe à plus tard.

 

Réalité :

L’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés garantit l’égalité entre les hommes et les femmes.

L’article 35(4) de la Loi constitutionnelle de 1982 garantit l’égalité entre les hommes et les femmes autochtones en ce qui a trait aux droits ancestraux et issus de traités.

L’article 3 de la Loi canadienne sur les droits de la personne interdit la discrimination fondée sur le sexe dans les dispositions des programmes et services fédéraux.

L’article 44 de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones garantit l’égalité entre les hommes et les femmes autochtones pour tous les droits inclus dans la déclaration, en particulier en ce qui a trait à l’appartenance à une nation autochtone.

À maintes reprises, plusieurs organes internationaux s’occupant des droits de la personne ont exhorté le Canada à éliminer de la Loi sur les Indiens la discrimination fondée sur le sexe complètement et une fois pour toutes. Ils ont souligné que cette discrimination est une des causes principales des disparitions et des assassinats de femmes et de filles autochtones.

Il est plus que temps que le Canada modifie enfin la Loi sur les Indiens et qu’il élimine la discrimination fondée sur le sexe dans l’inscription des Indiens. Les législateurs n’ont pas besoin de plus de procès, de rapports des Nations Unies ou d’enquêtes nationales pour justifier une intervention.

À présent, c’est simplement une question de volonté politique.

On peut trouver une lettre modèle qui peut être utilisée pour appuyer ces amendements : en anglais sur le site web de l’Alliance féministe pour l’action internationale et en français en suivant ce lien.


Note

[1] Voir les textes dédiés à cette question sur le site web de l’auteure.

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