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Résumé du jugement Miller et al. c. Mohawk Council of Kahnawake

Par René Lemieux, Montréal

Palais de justice de Longueuil

Le jugement concernant l’affaire Miller et al. c. Mohawk Council of Kahnawake a été publié au début de la semaine (on peut le retrouver en ligne sur CanLII). Dans les précédents billets publiés (première partie et seconde partie du procès, ainsi que le résumé des plaidoiries), j’avais indiqué les grandes lignes de l’affaire. Je me propose aujourd’hui de faire un résumé de la décision par l’honorable juge Thomas M. Davis.

Rappelons d’abord la cause : les seize plaignants, soit des personnes dans une union « mixte » (autochtone et allochtone), soit les descendants de cette union, alléguaient avoir subi de la discrimination de la part du conseil de bande ainsi que du harcèlement et de l’intimidation de la part de membres de la communauté, ce dont le conseil de bande était responsable aux dires des plaignants, car il laissait avoir lieu un climat de haine dans la communauté. Depuis 1981, un moratoire existe à Kahnawà:ke qui interdit aux membres de la communauté d’habiter le territoire s’ils sont en couple avec des allochtones. En 1984, une loi a été adoptée afin d’établir un critère sur l’appartenance à la communauté. Ce critère était basé sur une quantification du degré de sang mohawk à partir d’un calcul des ancêtres. Une nouvelle loi a été adoptée en 2003 qui change notamment le critère : il faut avoir au moins quatre arrières grands-parents mohawks sur huit pour être reconnu membre de la communauté. Cette loi établit également un conseil des aînés (Council of Elders) qui agit à titre de tribunal qui voit à l’inscription ou à la radiation d’un nom sur la liste des membres. Les travaux du conseil des aînés sont toutefois suspendus depuis 2007. Théoriquement, aucune nouvelle inscription ou radiation n’a lieu depuis plus de dix ans.

Les plaignants demandaient à la cour une déclaration d’inopérabilité de certains articles de la loi de 2003, ainsi que des dédommagements moraux. Le jugement leur donne raison en partie et déclare inopérables les articles 20.1 et 20.2 de la loi qui réfèrent aux couples mixtes. Il ordonne également un dédommagement moral, mais pour un montant très inférieur à ce qui était demandé[1].

 

La question de la discrimination à Kahnawà:ke

Dans sa décision, le juge rappelle que les deux partis ont reconnu que la Charte canadienne des droits et libertés devait s’appliquer aux lois de la communauté[2]. Deux articles de la Charte étaient évoqués, l’article 7 sur le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne[3], et l’article 15(1) sur le droit à l’égalité[4]. C’est ce dernier article qui a été le plus discuté par le juge qui reconnaît une discrimination fondée sur l’état matrimonial dans la loi sur l’appartenance à la communauté. La Cour s’est donc rangée du côté des plaignants en affirmant qu’il ne s’agissait pas ici d’une discrimination fondée sur la race (entre autochtones et allochtones), mais fondée sur le choix de partenaire de vie (il s’agit d’une discrimination parmi les autochtones). Le conseil de bande avait tenté d’argumenter que la loi était dans l’esprit du deuxième paragraphe de l’article 15 sur les programmes amélioratifs (affirmative action)[5], dans le cas présent, pour l’ensemble des Mohawks de Kahnawà:ke. La cour n’est pas de cet avis. Elle a plutôt rappelé que la loi sur l’appartenance ne constituait pas un « programme » qui visait l’égalité substantielle pour un groupe de personnes en particulier. Au contraire, la loi cible plutôt des membres particuliers, non pour améliorer leur sort parce qu’ils seraient désavantagés, mais pour les exclure sur la base de leur état matrimonial.

La juge a également examiné, à la demande de la partie défenderesse, la conformité de la loi sur l’appartenance à la communauté avec l’article premier qui permet, « dans le cadre d’une société libre et démocratique », de déroger des autres articles de la Charte[6]. Se basant sur le critère de Oakes (souvent nommé « test de Oakes »[7]), le juge s’est d’abord questionné sur l’existence d’un objectif réel et urgent de la loi et répond affirmativement au critère :

[241] The evidence clearly demonstrates that at least until very recently, the Mohawk culture has been in crisis. The language and the traditional customs have been eroded and without active measures are in danger of disappearing.

[242] With respect to the Mohawk territory, the traditional territory has greatly diminished in size starting with the encroachment of the Seaway, or perhaps even before. The actual Reserve is criss-crossed by provincial roads and bridges. The scope for economic development is limited.

[243] The objectives of assuring that Mohawk land is for Mohawks and that the Mohawk culture can flourish are reasonable.

Dans le deuxième volet du critère de Oakes, le gouvernement qui est en cause doit démontrer qu’il existe un degré suffisant de proportionnalité entre l’objectif et le moyen utilisé pour l’atteindre. Le conseil de bande n’a pas passé ce volet du critère :

[245] The MCK’s position fails on this portion of the test. There is not one iota of evidence that demonstrates that a family where there is a non-native spouse takes up more land or uses more services than a family where both spouses are native. The evidence is to the contrary.

[246] Native individuals […] live on land that “belonged” to their families prior to their marrying or cohabiting with a non-native. There is no evidence that they have been able to increase their land holdings as a result of their marriage or that another Mohawk who would be entitled to land on the Reserve has been deprived of a land grant because of a mixed marriage couple continuing to live on the Reserve.

Doit-on comprendre du jugement que, dans la mesure où le conseil de bande avait véritablement fait l’effort de démontrer que la loi possède un lien rationnel avec l’objectif et qu’elle constitue une atteinte minimale des droits, le juge aurait pu donner raison au conseil de bande? Il est difficile de l’évaluer, mais on peut conclure du jugement que la protection du territoire et de la culture autochtone n’est pas un objectif déraisonnable – il faut toutefois pouvoir démontrer que les outils législatifs employés s’accordent avec l’objectif, ce que l’interdiction des mariages mixtes ne fait pas.

À première vue, le jugement semble d’un côté donner entièrement raison à la partie demanderesse, et de l’autre attaquer le droit inhérent à l’autodétermination de la communauté de Kahnawà:ke. Il faut toutefois mesurer cette impression, et c’est peut-être ce qui étonne le plus du jugement : le juge affirme que, dans les circonstances actuelles, il y a absence d’État de droit à Kahnawà:ke. Ce qui pourrait se voir comme un jugement sévère contre la communauté est plutôt une appréciation de ses possibilités : la Cour supérieure du Québec n’aurait pas à intervenir s’il y avait des mécanismes juridiques internes en place pour juger d’une telle affaire. Il faudrait déjà un conseil des aînés fonctionnel[8], mais aussi, pourrais-je ajouter, un système de contrôle judiciaire des décisions de ce conseil[9]. Lors du procès, la partie défenderesse a été incapable, à de nombreuses occasions, d’expliquer sa propre loi, ses résultats ou ses conséquences, en plus de devoir admettre que certaines de ses composantes, comme le conseil des aînés, ne sont pas en vigueur. Il s’agit peut-être moins d’un problème de « rédaction » de la loi que le fait que les véritables objectifs de cette loi n’ont jamais été expliqués par le conseil de bande.

 

La question de la perpétuation de la communauté

L’argumentaire principal de la partie défenderesse était basé sur les difficultés qu’a vécu et que vit toujours la communauté de Kahnawà:ke. Ayant perdu une bonne partie de son territoire, ayant vu sa langue et sa culture être attaquées par la société qui l’entoure, Kahnawà:ke est dans une situation précaire. Le juge s’est montré sensible à la question de la perpétuation de la communauté de Kahnawà:ke; on peut lire ce jugement comme une invitation à repenser les conditions de cette perpétuation. Je me permettrais ici d’apporter un point qui n’a pas été soulevé ni lors du procès ni dans la décision.

Pour réfléchir à la perpétuation d’une communauté autochtone, il faut peut-être légèrement s’éloigner du droit pour y revenir avec de meilleurs outils. Il est généralement admis, même si cela peut être sujet à discussion, que la Loi sur les Indiens a été un outil d’assimilation depuis sa création. Le changement majeur qu’a connu la loi avec C-31 n’a pas diminué sa force assimilatrice. Au contraire, l’introduction d’une distinction entre un « Indien » de plein droit défini par l’article 6(1) qui peut transmettre de lui-même son statut et un « Indien » défini par l’article 6(2) qui ne peut transmettre son statut qu’à condition que son conjoint ou sa conjointe ait lui ou elle aussi un statut (une autre manière de dire qu’on peut être, à l’heure actuelle, un « demi-Indien »). De nombreuses études démographiques démontrent que le système mis en place n’a d’autre visée que la disparition des communautés régies par la Loi sur les Indiens, ce qui a fait dire à la politologue mi’kmaq Pamela Palmater que les nations autochtones, dans la conception actuelle de la gestion coloniale canadienne, ont toutes une date de péremption.

Le projet de loi C-31, tout en introduisant une différence entre un statut entier et un statut à moitié, permettait également aux conseils de bande d’établir leurs propres critères d’appartenance à la communauté. Cependant, peu importe les critères choisis par la communauté, si la distinction entre les statuts 6(1) et 6(2) continue d’exister, cela ne peut mener qu’à la diminution progressive de la population. Le démographe Stewart Clatworthy commentait ainsi les différents critères d’appartenance :

It should be noted that all of the membership rules with the exception of unlimited one parent descent rules, are expected to eventually result in decreases in the size of the population eligible for membership. The consequences of the rules in the long term will be the eventual elimination of the membership population[10].

En fait, le pire scénario dans la perspective d’une perpétuation d’une communauté autochtone, c’est l’exclusion des couples mixtes, comme tentait de le faire le Mohawk Council of Kahnawake. Pourquoi? Parce que vous diminuez du même coup le nombre de partenaires potentiels pour les générations futures, ce qui a pour effet d’augmenter le taux de mariage à l’extérieur de la communauté. Le juge du procès l’a relevé, mais en mettant l’accent sur l’aspect culturel de la problématique des enfants de couples mixtes :

[249] [T]he exclusion of the children of mixed marriages from receiving services, particularly education, [does not show that it] assist[s] with the preservation of the Mohawk culture. Again, the [Mohawk Council of Kahnawake] did not lead any evidence to demonstrate that children of mixed marriages are less likely to embrace the Mohawk culture than children of full Mohawk marriages. In fact the evidence shows the contrary. […]

À part un moment où une cheffe du conseil de bande est venue témoigner que sa culture était directement liée à la pureté de son sang, la partie défenderesse a toujours tenu à distinguer la question raciale de celle de la culture et de l’intégrité territoriale, ce qui, dans le contexte canadien, est un objectif légitime. Il faut bien admettre que l’appartenance autochtone a toujours, dans le cadre colonial canadien, été associé à la pureté du sang et à une différentiation basée sur la race. Les nations autochtones devront pourtant faire un choix et assumer ce choix, entre une conception racialiste et une conception culturelle de l’héritage autochtone. Pamela Palmater conclut son livre Beyond Blood par une réflexion sur son propre cheminement, une réflexion que plusieurs nations autochtones, et pas seulement Kahnawà:ke, devront avoir après la décision du juge Davis :

Canada has made a promise to Indigenous peoples in section 35 to protect our cultures so that we could leave thriving communities to our future generations. However, we as Indigenous peoples cannot rely solely on that promise to get us there. We have our own responsibilities – as individuals, families, communities, and nations – to do whatever it takes to preserve our identity and culture for our children’s children seven generations into the future. If we do any less, we dishonour all the suffering experienced by our families and all the hard work done by our ancestors to ensure that our cultures, lands, treaties, and communities would be protected. It has been a long journey for me to discover that our identities should not be tied to racist concepts like blood. At times, this left me feeling uncertain about my own identity. However, having reflected on the teachings that I have had over the years, I discovered that the principles underlying my Mi’kmaq identity had always been there. We as Mi’kmaq people never had an identity based on racial concepts like blood quantum, nor has any other Indigenous nation. Part of the legacy of the assimilatory laws and policies that have been imposed on our people is that we have come to believe some of these racial characterisations of ourselves[11].


Notes

[1] Les plaignants réclamaient chacun 50 000 $. Contrairement à la prétention de la partie demanderesse, le juge n’a pas reconnu la mauvaise foi du conseil de bande et a plutôt ordonné un dédommagement nominal de 1000 $ pour chaque infraction qu’il a perçue. Au total, le jugement octroie 1000 $ à trois plaignants, 2000 $ à une quatrième, 5000 $ à un couple et 25 000 $ à une dernière plaignante dont une subvention avait été bloquée par le conseil alors qu’un département du même conseil l’avait accordée.

[2] La partie demanderesse arguait que la Charte québécoise devait également s’appliquer, le juge a donné raison au conseil de bande et n’en a pas tenu compte.

[3] « 7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale. »

[4] « 15. (1) La loi ne fait acception de personne et s’applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques. »

[5] « 15. (2) Le paragraphe (1) n’a pas pour effet d’interdire les lois, programmes ou activités destinés à améliorer la situation d’individus ou de groupes défavorisés, notamment du fait de leur race, de leur origine nationale ou ethnique, de leur couleur, de leur religion, de leur sexe, de leur âge ou de leurs déficiences mentales ou physiques. »

[6] « 1. La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique. »

[7] En 1986, la Cour suprême établit la série de critères qui permet d’évaluer les limitations aux droits énoncés dans la Charte, voir R. c. Oakes, [1986] 1 RCS 103.

[8] À cet effet, le jugement déclare que « the Mohawk Council of Kahnawà:ke has a duty under the Kahnawà:ke Membership Law to convene the Council of Elders within a reasonable time after the present judgment to review and decide on the applications of any Plaintiff for instatement or reinstatement onto the Kahnawà:ke Kanien’kéhá:ka Registry » (§ 326).

[9] Il existe un tribunal à Kahnawà:ke, mais son rôle et ses fonctions n’ont pas été discutés lors du procès ou dans le jugement, sauf pour mentionner qu’il était dans l’incapacité à entendre cette cause.

[10] Stewart Clatworthy, Population Implications of the 1985 Amendments tot the Indian Act: Final Report, Winnipeg, Four Directions Consulting Group, 1992, p. 49, cité dans Pamela Palmater, Beyond Blood: Rethinking Indigenous Identity, Purich Publishing, 2011, p. 51. La règle du « unlimited one parent descent » fait référence à la transmission du statut qui peut se faire soit par la mère, soit par le père, et ce, par filiation biologique ou par adoption. C’est par exemple la règle qui régit l’inscription des enfants dans les communautés cries et inuites de la Convention de la Baie-James et du Nord québécois (1975). Selon Clatworthy, c’est le seul modèle qui permet de prévoir une augmentation de la population autochtone.

[11] Pamela Palmater, ibid., 225-226.

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Plaidoiries finales lors du procès Miller et al. c. Mohawk Council of Kahnawake

Par René Lemieux, Montréal – Longueuil – Montréal

Jeudi et vendredi derniers ont été les deux dernières journées des audiences du procès sur le code d’appartenance à la communauté et sur le règlement relatif à la résidence de Kahnawà:ke au palais de justice de Longueuil. Les témoignages de la partie défenderesse s’étaient terminé le lundi auparavant (voir le deuxième texte de la série). En grande partie, les arguments de part et d’autre ont été concentrés sur la légitimité de la cour à entendre cette cause. Pour les plaignants, le règlement sur la résidence est un cas de discrimination flagrant inconstitutionnel au regard de la Charte canadienne des droits et libertés. Pour la défense, le règlement est un acte politique nécessaire pour la survie de la langue, de la culture et de l’identité des Mohawks.

Le code d’appartenance et le règlement sur la résidence de Kahnawà:ke doivent-ils être soumis au droit canadien ou doivent-ils se comprendre à partir du droit inhérent des peuples autochtones? Étonnamment, les deux parties s’entendent implicitement pour convenir qu’un recours à la tradition orale des Kanien’kehá:ka est peu utile dans la cause en l’espèce. Elles répondent toutefois de manière différente à la question. Pour la partie demanderesse, le recours à un tribunal hors de la communauté a été rendu nécessaire parce qu’il n’y avait pas de tribunal qui pouvait accueillir la plainte à Kahnawà:ke. C’est parce qu’un tel lieu manquait que les plaignants ont été obligés de s’adresser à un tribunal à l’extérieur de la communauté. L’argumentaire de la défense est plus complexe et quelque peu contradictoire, comme c’est souvent le cas avec le droit. L’avocat de la défense est passé d’une rationalité politique à une autre, juridique, pour ensuite revenir à la politique. Il a d’abord soutenu que les Mohawks étaient un peuple avec une culture distincte qui possède un droit inhérent à l’autodétermination, y compris celui de définir qui appartient à la communauté comme le rappelle la Déclaration des droits des peuples autochtones des Nations-Unies. La cause est ainsi politique, d’abord parce que les lois de Kahnawà:ke ont été votées par des représentants élus démocratiquement, suivant un processus de consultation ouvert et transparent. Cela n’a pas empêché la défense de fournir également une argumentation juridique : le conseil de bande est une création de la Loi sur les Indiens, c’est donc à une cour fédérale que les plaignants auraient dû s’adresser.

Quelle est la nature de la discrimination dans la cause en l’espèce? Pour la partie demanderesse, le règlement sur la résidence contrevient à l’article 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés :

La loi ne fait acception de personne et s’applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques.

Me Grey, l’avocat des plaignants, a tenu à démontrer que l’état matrimonial peut être un mobile de discrimination (se basant sur Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418). La défense a plutôt tenté de démontrer que le règlement sur la résidence n’enfreignait pas les droits des allochtones puisqu’ils n’ont jamais eu de droit de résider sur une réserve. Selon la Loi sur les Indiens (qui découle de la Loi constitutionnelle de 1867, art. 91(24)), seuls les Indiens au sens de la loi peuvent habiter une réserve. S’il y a discrimination, elle est envers les non Mohawks, et elle est déjà inscrite dans le droit canadien des Autochtones. À cet égard, se basant sur Alberta c. Cunningham, [2011] 2 R.C.S. 670, l’avocat de la défense, Me Stephen Ashkenazy, a plutôt invoqué le deuxième alinéa de l’article 15 de la Charte :

Le paragraphe (1) n’a pas pour effet d’interdire les lois, programmes ou activités destinés à améliorer la situation d’individus ou de groupes défavorisés, notamment du fait de leur race, de leur origine nationale ou ethnique, de leur couleur, de leur religion, de leur sexe, de leur âge ou de leurs déficiences mentales ou physiques.

Comme le conseil de bande est une création du Parlement fédéral, son code d’appartenance et son règlement sur la résidence peuvent être assimilés à un « programme améliorateur » du gouvernement fédéral, le groupe défavorisé étant ici les Mohawks de Kahnawà:ke. La partie demanderesse a répliqué en démontrant que le but d’un programme améliorateur au sens de cet alinéa était de réduire les inégalités, ce qui n’est pas l’objectif du règlement sur la résidence. Selon les plaignants, nous ne sommes pas ici dans une situation de discrimination entre Mohawks et non-Mohawks, mais bien dans une situation de discrimination de Mohawks envers d’autres Mohawks.

Suggérer, comme l’a fait la défense, que les lois mohawks en cause peuvent se comprendre comme un programme améliorateur était un peu risible, mais le fond de la question est, je pense, légitime. Quel est-il? La partie défenderesse a tenu, en préambule de sa plaidoirie, à exposer longuement l’histoire ancienne et récente de Kahnawà:ke. On a affaire à une toute petite communauté, dont il est estimé que 300 personnes sur les quelque 7000 membres reconnus peuvent parler leur langue ancestrale. Cette communauté est submergée par un univers étranger et souvent hostile. Me Ashkenazy a rappelé qu’au moment où nous, allochtones, fêtions les huit ans de notre Charte, certains d’entre nous étaient occupés à lapider des Kahnawa’kehró:non qui tentaient de traverser le pont Mercier[1]. Voilà de quoi relativiser l’importance de la Charte dans ce débat. Je cite de mémoire et je traduis l’avocat de la défense : si on ne peut pas faire confiance aux gens qui ont conçu la loi, comment faire confiance à la loi? La génération qui a produit le code d’appartenance et le règlement sur la résidence se souvient de la perte de leurs terres, de la construction de la voie maritime du Saint-Laurent, de la crise d’Oka.

Pour juger de cette affaire, il faut ainsi prendre en compte l’objectif avant tout : il s’agit de défendre la langue, la culture et l’identité de ce peuple. Est-ce que l’objectif importe plus que les moyens mis en œuvre pour y arriver? Est-ce qu’il ne faut pas, également, juger des moyens pris par la communauté? Pour les plaignants, le règlement sur la résidence est excessif, et rien ne prouve que l’exclusion des couples mixtes favorise la perpétuation de la langue, de la culture et de l’identité des Mohawks. Au contraire même, avec les expulsions, la communauté se soustrait d’individus qui pourraient participer au maintien de la langue et de la culture. Selon la partie demanderesse, il faudrait démontrer que les moyens pris par le conseil de bande répondent à l’objectif. Ironiquement, Me Grey a évoqué à de nombreuses reprises la bataille juridique contre la Charte de la langue française à laquelle il a participé : le gouvernement du Québec n’a jamais pu démontrer que les droits de la majorité francophone étaient diminués par les droits linguistiques de sa minorité anglophone (voir Procureur général du Québec c. Quebec Association of Protestant School Boards, [1984] 2 R.C.S. 66). « Ironiquement », parce qu’en ce qui concerne la loi 101, le conseil de bande a toujours pris fait et cause en faveur de la minorité linguistique anglophone. Cette fois-ci, contre Me Grey, le conseil est désormais identifié comme la majorité discriminante. La question en suspens ici, tel qu’elle a été posée dans le cadre du procès, est ainsi de savoir quelle est la mesure entre, d’une part, le droit collectif de la communauté à se donner des règles pour se gouverner et, d’autre part, les droits individuels des couples mixtes à la vie, à la liberté et à la sécurité, ainsi que la protection dont ils bénéficient contre la discrimination fondée sur l’état matrimonial.

Ou bien… ou bien…, c’est généralement en ces mots que l’on comprend une affaire en justice. Ou bien le droit canadien, ou bien le droit mohawk. Ou bien les droits collectifs, ou bien les droits individuels. Ou bien on a sa résidence dans la réserve, ou bien on vit à l’extérieur. Ou bien on est mohawk, on bien on ne l’est pas. La chose est simple, sauf pour les couples mixtes, et en particulier pour leurs enfants. Je rappelle qu’un enfant né d’un couple mixte peut théoriquement, s’il possède quatre arrières grands-parents mohawks sur huit, être lui-même considéré comme un Mohawk. Dans la réglementation actuelle de Kahnawà:ke, on s’attend à ce que l’enfant quitte la communauté avec ses parents; il pourra éventuellement faire une demande d’inscription au registre des membres lorsqu’il aura 18 ans. Toutes les années qu’il passera à l’extérieur de la communauté sont autant d’occasions de perdre sa langue, sa culture, son identité, tout ce qui, pourtant, devrait être préservé selon l’objectif explicite de la politique du conseil de bande. On dénie à cet enfant un droit qu’on lui reconnaît néanmoins. Le juge du procès a bien vu que c’était là un problème et, à quelques occasions, les témoins de la défense ont admis qu’il y aurait lieu de repenser cette situation spécifique. Mais ce problème est aussi le problème général du droit qui pense difficilement sans établir ou reconnaître de frontières.


Note

[1] Pour se rafraîchir la mémoire, on peut visionner le film Pluie de pierres à Whiskey Trench d’Alanis Obomsawin (ONF, 2000).

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Deuxième partie du procès Miller et al. c. Mohawk Council of Kahnawake

Par René Lemieux, Montréal – Longueuil – Montréal

A été entamée hier, lundi, la deuxième semaine du procès sur le code d’appartenance à la communauté de Kahnawà:ke au palais de justice de Longueuil. Au cours de la dernière semaine, on a pu entendre les témoignages de la partie demanderesse (pour un compte rendu, voir le premier texte de la série). Vendredi dernier ont débutés les témoignages de la partie défenderesse, avec ceux de l’ancien Grand Chef Mike Delisle et d’un chef du conseil actuel, Carl Horn, poursuivis lundi avec le Grand Chef actuel, Joe Norton, le chef des peacekeepers de Kahnawà:ke, un membre de la communauté ayant accepté de résider à l’extérieur avec sa conjointe non mohawk et Kahsennenhawe Sky-Deer, une cheffe du conseil actuel, responsable du dossier du code d’appartenance (le professeur Taiaiake Alfred, le témoin expert de la défense, n’a pas pu témoigner, son rapport a été accepté tel quel sans contre-interrogatoire).

Les témoignages de la défense ont pu permettre d’en savoir plus sur les objectifs du code d’appartenance, mais aussi sur les origines de son élaboration. Ainsi, Joe Norton a expliqué qu’il avait été, dès 1981, l’instigateur du moratoire sur les mariages mixtes. Norton a mis sur papier une coutume qui, selon la défense, se transmettait oralement de génération en génération. C’est ce qu’avait expliqué dès vendredi Mike Delisle en racontant comment son père lui avait toujours dit que s’il mariait quelqu’un à l’extérieur de la communauté, il devait partir. La cheffe Kahsennenhawe Sky-Deer a confirmé que le code avait été établi en réaction aux intentions du gouvernement canadien de modifier la Loi sur les Indiens, expliquant qu’au lieu d’élargir le statut indien à celles qui en avaient été dépourvues (suite à un mariage avec un non-Indien), la communauté avait décidé d’éliminer la discrimination fondée sur le sexe, mais plutôt en excluant toute personne qui se mariait à l’extérieur de la communauté. D’autres éléments du code ont été expliqués, par exemple son processus de révision avec le « Community Decision Making Process » (CDMP, Processus de décision de la communauté) et son mécanisme d’attribution ou de retrait du statut de membre dans la communauté.

Les témoignages de la défense ont montré plusieurs incohérences du code d’appartenance qui, à leurs dires, n’est pas encore dans sa forme finale. D’abord en ce qui a trait à l’origine, plusieurs témoins ont admis que le code d’appartenance n’était pas conforme à la Grande Loi de la paix, l’ordre juridique traditionnel des Rotinonhsión:ni, mais relevait plutôt d’une coutume de la communauté transmise oralement. La cheffe Sky-Deer a également admis que la coutume n’était pas nécessairement en accord avec la tradition juridique iroquoise, mais elle voit moins cette tradition comme une base juridique pour prendre une décision qu’une finalité pour orienter les décisions du conseil de bande. Il faudrait donc prendre en compte l’évolution de la législation de la communauté plutôt que de comparer tel ou tel règlement avec la Grande Loi. Carl Horn, un autre chef, a pour sa part témoigné à l’effet que le rôle joué par la Grande Loi de la paix ne devait pas être surestimé, la suivre relève d’un choix personnel de chacun des chefs, elle ne sert pas de base juridique pour le conseil de bande.

Carte de Kahnawà:ke et de la revendication territoriale de l’ancienne seigneurie du Sault-Saint-Louis.

Ceci étant dit, l’origine de la coutume du « marry out, get out » a été abordée sans qu’une réponse claire ait été donnée. Joe Norton a mentionné au passage qu’elle avait été établie « at the turn of the century », on peut donc estimer que, selon lui, c’est au tournant du XXe siècle que la coutume a pris forme. Mike Delisle a donné une réponse plus complète, mettant en parallèle l’état de la communauté aux XVIIe et XVIIIe siècles et Kahnawà:ke aujourd’hui. Pour lui, il était encore possible d’adopter de nouveaux membres il y a 200 ou 300 ans, comme le prévoit la Grande Loi, parce que Kahnawà:ke, autrefois compris dans la seigneurie du Sault-Saint-Louis, avait un territoire beaucoup plus vaste qu’aujourd’hui. Les cessions de terre par les Jésuites et, plus tard, les expropriations du gouvernement canadien ont réduit la taille du territoire à environ 48 km2. Kahnawà:ke est, aux dires des intervenants, un « postage stamp » cerné par le Québec, le Canada et les États-Unis, comme on a pu l’entendre à maintes et maintes reprises. La différence entre la tradition de la Grande Loi de la paix et la coutume actuelle proviendrait ainsi, selon Delisle, de la diminution de la superficie de la communauté. Il n’y aurait tout simplement plus assez de place pour que des adoptions puissent avoir lieu. Selon cet argument, les conjoints non mohawks enlèveraient du territoire. Le chef Carl Horn a toutefois admis en contre-interrogatoire que l’arrivée d’un conjoint non mohawk ne retirait pas d’espace à un Mohawk. Il a employé l’analogie suivante : s’il se trouve dans une pièce et qu’une deuxième personne arrive dans la pièce, la pièce ne rapetisse pas pour autant.

Pourtant, les répercussions d’une expulsion ou non de la communauté n’ont pas été clairement établies, des opinions contradictoires ont été exprimées par les témoins. Est-ce qu’un membre de la communauté expulsé à cause de son conjoint non mohawk et vivant hors de la communauté pourrait toujours bénéficier des services, ou avoir des droits égaux, par exemple celui de participer aux élections du conseil? Il semblerait que oui, l’appartenance à la communauté et le droit de résidence étant deux questions différentes. A contrario, dans l’éventualité où un non-Mohawk vivait sur le territoire de la communauté, plusieurs témoins ont admis que la Loi sur les Indiens prévoyait déjà qu’un non-Mohawk ne pouvait ni recevoir de service de la communauté ni être propriétaire d’un terrain. Ils ont également admis qu’à aucun moment les plaignants non mohawks n’ont demandé à recevoir quelque service que ce soit.

Le petit territoire de Kahnawà:ke n’a pas été la seule justification. Plusieurs témoins sont venus parler de la nécessité de préserver la culture et la langue kanien’kéha. En contre-interrogatoire, on a fait remarquer que la présence de personnes non mohawks ne mettait pas nécessairement en danger la culture et la langue (les non mohawks pourraient même apprendre la culture et la langue) et qu’au contraire, l’interdiction de couples mixtes signifiait le rejet d’un membre de la communauté et de ses enfants, ce qui pourrait avoir pour effet de diminuer le nombre de personnes pratiquant la culture et parlant la langue. Cette question n’a pas reçu de réponse.

On peut alors légitimement se demander si ce n’est pas, comme le prétend la partie demanderesse, une question de « pureté du sang » (blood quantum) qui constitue l’enjeu de cette affaire. La plupart des intervenants ont toutefois évité de mentionner cette question, sauf la cheffe Sky-Deer qui a établi une équation entre le degré de sang mohawk et la vivacité de la culture et de la langue. Fière de pouvoir parler kanien’kéha, elle a aussi tenu à dire qu’elle possédait a strong lineage, c’est-à-dire sept arrières grands-parents mohawks sur huit. Selon elle, les mariages mixtes diminuent le degré d’indigénéité, puisqu’on cesse d’être onkwehón:we (qu’on peut traduire par « autochtone ») après deux générations consécutives de mariages mixtes[1].

À cet égard, la question des enfants des couples mixtes a été plus difficile. S’il faut avoir quatre arrières grands-parents sur huit (50% du lignage) pour être reconnu Mohawk, cela signifie qu’il est théoriquement possible qu’un enfant né d’un couple mixte soit lui-même admissible au statut de membre de la communauté. Aura-t-il droit aux bénéfices de n’importe quel autre membre de la communauté? Mike Delisle, le grand chef à l’origine de la version de la loi de 2003 a admis ne s’être jamais posé la question. Un chef du conseil de bande a répondu qu’il était normal, selon lui, que cet enfant soit traité différemment parce qu’il est né d’une union mixte. Les autres ont plutôt répondu que cet enfant pouvait postuler pour devenir membre, mais seulement à 18 ans (avant 18 ans, il doit rester hors de la communauté et ne peut pas bénéficier des services offerts par le conseil de bande ni du système d’éducation présent sur le territoire, par exemple fréquenter une école d’immersion en langue kanien’kéha – quoique personne n’était certain, puisque le système d’éducation est indépendant du conseil de bande). Cette problématique en révèle une autre, celle du mécanisme d’attribution du statut selon le code d’appartenance.

Normalement, le registraire de la liste des membres kanien’kehá:ka du territoire gère les inscriptions et les radiations de la liste. Comment perd-on le statut? Le mécanisme habituel, nous a-t-on expliqué, est la délation. Une plainte est accueillie par le conseil des aînés (Council of Elders) qui doit vérifier la généalogie de celui qui fait l’objet de la plainte. C’est le même conseil qui statue sur l’inscription ou la radiation d’une personne de la liste. Il n’y a toutefois, actuellement, aucune procédure systématique ou uniforme pour vérifier qui est membre et qui ne l’est pas. Les témoins ont mentionné qu’il y a une grande disparité entre la liste de membres de la communauté du côté d’Ottawa (la liste du ministère des Affaires indiennes, renommé Affaires autochtones) et la liste du conseil de bande. Demeure la question, posée par le juge du procès, des enfants de couples mixtes, dans l’hypothèse où ils pourraient être membres selon les critères établis par le code, peuvent-ils être inscrits sur la liste? Ils le pourraient, mais doivent pour cela faire une demande au conseil des aînés. Les témoins de la défense ont toutefois expliqué que, d’un commun accord entre le conseil des aînés et le conseil de bande, les travaux du conseil des aînés ont été suspendus en 2007, soit quatre ans après l’entrée en vigueur du plus récent code d’appartenance. Depuis dix ans, aucun nouveau membre n’est admis ou retiré de la liste. Dans l’éventualité où un enfant né d’un couple mixte possédait au moins quatre arrières grands parents mohawks sur huit, il ne lui serait pas possible de faire une demande d’admission à la liste tout simplement parce que l’organe régissant l’inscription est suspendu.

Un dernier élément de contradiction des témoignages, cette fois logique, est le statut singulier du code d’appartenance à la communauté de Kahnawà:ke lorsque comparé à d’autres codes de Premières Nations. La Loi sur les Indiens reconnaît le droit aux conseils de bande assujettis à la loi d’établir leur propre liste de membres (art. 10), un droit que n’applique pas Kahnawà:ke parce que l’article demande que cette nouvelle liste soit approuvée par le ou la ministre, ce que Kahnawà:ke refuse de faire. La liste des membres kanien’kehá:ka de Kahnawà:ke ne peut donc pas se défendre devant une cour de la communauté[2]. Le code de Kahnawà:ke est-il si unique au Canada, comme le prétend la partie demanderesse? Personnellement, j’en doute[3], mais la défense n’a pas eu de difficulté à l’admettre, le conseil de bande étant fier d’avoir le code d’appartenance le plus strict parmi les conseils de bande du Canada. En contre-interrogatoire, la partie demanderesse a demandé pour quelle raison, si le code procède d’une coutume mohawk, aucune autre communauté mohawk ou des six nations iroquoises n’en possédait un semblable. Les témoins de la défense ont expliqué qu’ils étaient plus audacieux que les autres, qu’en fait, plusieurs autres conseils de bandes réfléchissaient en ce moment à établir des critères semblables à ceux de Kahnawà:ke. La présente affaire serait donc suivie par plusieurs communautés à travers le Canada qui désirent également se donner les moyens de préserver leur culture et leur langue. La caractéristique de Kahnawà:ke ne serait pas d’être seul, mais simplement d’être l’avant-garde en ce qui a trait au code d’appartenance et au droit de résidence. À mon humble avis, il s’agit là d’une contradiction logique apparente. Si la coutume du « marry out, get out » relève spécifiquement, comme l’ont affirmé plusieurs témoins de la défense, de l’histoire singulière de la communauté et de sa tradition (y compris les pertes historiques de son territoire, par exemple), comment pourrait-elle servir d’exemple pour d’autres communautés qui possèdent toutes des histoires particulières et des traditions différentes? C’est face à cette contradiction qu’on prend la mesure de la relativité de cette coutume, car de deux choses l’une, ou elle est unique et, ainsi, légitime pour la communauté de Kahnawà:ke, mais ne peut pas servir d’exemple, ou elle relève d’une nécessité de la préservation de la culture et de la langue, mais ne peut pas se défendre comme une caractéristique en propre à la communauté. Cette aporie est un des éléments importants de cette cause. Le juge du procès devra prendre en compte la légitimité de cette coutume (singulière) vis-à-vis des exigences (générales) des droits et libertés exprimés par la Charte. J’étudierai cette question dans un prochain texte.


Notes

[1] C’est aussi l’opinion de la Loi sur les Indiens, dans la distinction entre le statut indien en vertu de l’article 6(1) et de l’article 6(2). J’expliquerai cette distinction dans un texte à venir.

[2] Ce serait la raison pour laquelle la Cour de Kahnawà:ke, une cour établie en vertu de la Loi sur les Indiens, ne peut pas accueillir la plainte de Miller et al., le code d’appartenance n’ayant pas été adopté en vertu de la Loi sur les Indiens. Cela vient contredire plusieurs des affirmations déjà énoncées à l’effet que cette affaire aurait dû être entendue par une cour de la communauté.

[3] Le code d’appartenance de Kahnawà:ke est certainement le plus discuté dans les médias, mais il est loin d’être le seul à proposer des critères basés sur la généalogie.

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Première partie du procès Miller et al. c. Mohawk Council of Kahnawake

Par René Lemieux, Montréal – Longueuil – Montréal

Depuis lundi se tient un procès sur le code d’appartenance à la communauté de Kahnawà:ke au palais de justice de Longueuil. La cause a été initiée par Waneek Horn-Miller et implique 15 autres plaignants, dont la plupart sont des couples mixtes et leurs enfants. Certains ont déjà quitté la communauté pour s’établir à Chateauguay ou à Montréal, d’autres vivent toujours à Kahnawà:ke, mais sont sous le coup d’avis d’expulsion. Les trois premières journées du procès ont été dédiées aux témoignages des plaignants qui sont venus exprimer la discrimination dont ils ont souffert, de refus de services de la part du conseil de bande aux menaces qu’ils reçoivent de la part d’individus de la communauté, des craintes qu’ils éprouvent, de l’intimidation qu’ils ont subie, de la perte des liens avec leurs familles élargies et avec leur culture, et de leur sentiment d’injustice face à l’inaction du conseil de bande et des peacekeepers.

En grande partie, et plusieurs intervenants l’ont soulevé, l’enjeu du procès est lié à la version de la Loi sur les Indiens avant son amendement en 1985 avec le projet de loi C-31. Auparavant, une Indienne qui épousait un homme non indien perdait son statut (le veuvage ou le divorce ne redonnait pas le statut, seul un deuxième mariage avec un Indien pouvait lui redonner le statut à nouveau), alors qu’une femme non indienne qui épousait un Indien obtenait le statut indien. L’amendement à la loi en 1985 a redonné à plusieurs femmes indiennes leur statut (l’amendement n’a toutefois pas enlevé leur statut aux femmes non indiennes mariées à des Indiens), à travers le Canada, et plusieurs d’entre elles ont voulu revenir dans leur communauté. Cette modification de la loi fut souvent mal accueillie par les conseils de bande, habitués à l’ancien système discriminatoire[1]. Si certaines communautés autochtones ont accepté ces « nouvelles » inscrites, d’autres ont plutôt réagi en adoptant des codes d’appartenance plus sévères (ce que la version de la Loi sur les Indiens de 1985 leur permettait, art. 10). Kahnawà:ke est du nombre, en adoptant dès 1981 un moratoire sur les mariages mixtes (lorsqu’un membre de la communauté se marie avec quelqu’un de l’extérieur) et, en 1984, un code d’appartenance à la communauté basé sur la quantification du degré de sang (blood quantum)[2]. À partir d’un calcul déduit sur la généalogie d’un individu, il était possible de déterminer un certain pourcentage de sang mohawk qu’il possédait. On a ainsi deux problématiques qui sont souvent interreliées, sinon mélangées dans cette affaire : 1) l’interdiction de résidence d’une personne qui n’est pas mohawk (et du même coup l’avis d’expulsion de son conjoint ou de sa conjointe mohawk); 2) l’appartenance à la communauté (le membership) basée sur une quantification du degré de sang mohawk. Le code d’appartenance a été modifié en 2003 pour se baser sur le dénombrement des ancêtres directs biologiques : il faut avoir au moins quatre arrières grands-parents mohawks sur huit pour être reconnu membre de la communauté.

Certains couples de plaignants sont dans la situation résultant du changement dans la loi en 1985, d’autres n’ont jamais vécu l’ancien système de la Loi sur les Indiens, mais vivent les contrecoups du code d’appartenance interdisant la présence de non-Mohawks. Les seize plaignants demandent à la Cour supérieure un jugement déclaratoire pour rendre inopérant le code d’appartenance du conseil en vertu de la Charte canadienne des droits et libertés ainsi que des dédommagements moraux. Leur position s’appuie essentiellement sur les témoignages des plaignants en ce qui a trait aux discriminations qu’ils ont subies et qu’ils subissent encore : coupure de liens familiaux et culturels avec la communauté, attaques verbales et propos diffamatoires relayés sur les médias sociaux (pétition et demande d’expulsion, liste de noms d’individus indésirables dans la communauté), vandalisme sur les propriétés, et refus, par le conseil, de services à des individus, etc.

Le conseil de bande de Kahnawà:ke ne nie pas les allégations de discrimination, mais, pour la plupart des faits rapportés, rejette le blâme sur le comportement de certains individus de la communauté. Il s’agirait d’un groupe informel d’individus qui se qualifie de « grassroots » qui s’organiserait principalement à travers les médias sociaux. Pour sa défense, le conseil plaide d’abord qu’il n’a pas de contrôle sur le « grassroots movement », même s’il appuie ouvertement ses actions tout en demandant que ces mêmes actions soient faites avec modération. Concernant le code d’appartenance, le conseil plaide en outre que les expulsions ne sont pas exécutées, le conseil demande en fait des départs volontaires. Pour ce qui est des refus de services à des individus, le conseil explique par exemple que les enfants de couples mixtes peuvent recevoir un avis de refus de services, ce qui leur permet d’obtenir ces services directement du ministère des Affaires indiennes (les enfants de couple mixte possèdent généralement un statut indien). Finalement, le conseil reconnaît que le code d’appartenance n’est ni conforme à la Loi sur les Indiens ni à la Charte, mais qu’il procède d’un droit inhérent de la communauté de s’autodéterminer.

La partie demanderesse a donc la tâche, comme elle entend le faire, de démontrer que l’inaction du conseil de bande envers les plaignants équivaut à une action, la non-intervention du conseil concernant les menaces et l’intimidation subies par les plaignants étant la conséquence du dépérissement de la situation et du climat de haine à Kahnawà:ke, ce dont le conseil est responsable.

Outre les plaignants, on a pu aussi entendre dans la première partie du procès le témoignage d’un aîné de la communauté, Paul Delaronde, reconnu expert de la Grande Loi de la paix, la tradition juridique rotinonhsión:ni (haudenosaunee ou iroquoise). D’emblée, il a affirmé ne pas reconnaître la compétence du tribunal pour juger cette cause qui aurait dû être débattue par la communauté elle-même – ce qui va dans le sens de la partie défenderesse dans cette affaire –, mais a témoigné à l’effet que la Grande Loi de la paix ne fait pas de discrimination basée sur la race, elle est au contraire ouverte à quiconque en accepte les préceptes – ce qui va dans le sens de la partie demanderesse. L’intervention de ce témoin expert risque d’être fort peu utile dans la cause à l’une ou l’autre des parties, mais elle a le mérite de servir de balise. En effet, à l’évocation de la Grande Loi de la paix, on comprend que, de part et d’autre, on a affaire à une cause bien « canadienne », c’est-à-dire compréhensible dans les limites du droit canadien concernant les Autochtones, avec son histoire coloniale de discrimination fondée sur la race. Il s’agira, pour l’une ou l’autre des parties, de démontrer comment leur position respective peut ou ne peut pas être tolérable dans le contexte actuel.

Vendredi ont commencé les témoignages de l’ancien grand chef de Kahnawà:ke, Mike Delisle, et de quelques-uns des chefs de l’actuel conseil de bande. Comme il a été décidé que les témoignages seront donnés en l’absence des autres témoins, j’écrirai sur le sujet après lundi prochain, dernière journée des témoignages des membres du conseil de bande.


Notes

[1] Voir la cause Bande de Sawridge c. Canada, [1996] 1 RCF 3, 1995 CanLII 3521 (CF).

[2] On pouvait déjà prévoir, bien avant 1985, que le gouvernement allait légiférer sur cette question (voir Audra Simpson, Mohawk Interruptus: Political life across the borders of settler states, Duke University Press, 2014, p. 62).

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Réplique au professeur Malette

Par Darryl Leroux, professeur agrégé, Département de justice sociale et d’études communautaires, Université Saint Mary’s

Traduction par Karina Chagnon, Université du Québec à Montréal

J’ai été ébranlé de prendre connaissance, le 21 octobre, d’un billet de blogue de Sébastien Mallette analysant une conférence que j’ai prononcée le 27 septembre à l’Université de Montréal (et qui a fait l’objet d’un compte rendu de Karina Chagnon sur le site Trahir). Ébranlé et déçu, car le ton de son texte, par moments extrêmement agressif, n’est pas nouveau. Sa réponse participe d’une série d’attaques et de tentatives de censure dont ont fait les frais plusieurs spécialistes de la question métisse[1]. La dernière en date était justement ma conférence donnée à l’Université de Montréal[2].

La raison de cette agressivité s’explique par le fait que le professeur Malette n’est pas une partie désintéressée dans cette affaire : il travaille pour deux des principaux groupes de pression en faveur de la reconnaissance des « Métis de l’Est » auprès des gouvernements provincial et fédéral et il a déjà agi à titre de témoin expert pour appuyer les revendications métisses au Québec. Il aurait tout intérêt à suivre les conseils qu’il nous prodigue, à Karina Chagnon et moi-même, sur « la responsabilité de produire des arguments intègres, responsables et les plus objectifs possible ».

Si je prends la peine d’écrire une réplique, c’est non seulement pour répondre à plusieurs des affirmations du professeur Malette concernant ma conférence, mais aussi pour permettre aux lecteurs et lectrices francophones d’avoir un accès aux principaux enjeux sur la question métisse, un sujet somme toute assez peu abordé par les médias francophones. Les lecteurs et lectrices intéressé-e-s à ces questions trouveront suite à cette réplique plusieurs références bibliographiques. Il serait toutefois nécessaire d’écouter la conférence ici avant d’entamer la lecture du texte. Plusieurs des rectifications des affirmations erronées du professeur Malette sont en effet des reprises des éléments déjà présentés dans ma conférence.

  1. Le professeur Malette rend erronément plusieurs de mes arguments principaux :
  • Je ne plaide pas en faveur de degrés de sang. Au contraire, mon argument est que le « sang » ne représente pas le fondement principal de l’identité autochtone et, pour ce faire, je m’appuie sur les travaux d’universitaires autochtones comme Kim TallBear (2013), Joanne Barker (2011), Jill Doerfler (2015), Kehaulani Kauanui (2008), Damien Lee (2015) et Eva Garroutte (2003).
  • Je n’avance pas que tous les gens qui se revendiquent « Métis de l’Est » sont non-Autochtones.
  • Je n’ai jamais employé le terme « fraude ethnique ». Dans mon travail actuel, je discute de la notion de « race shifting» de Circe Sturm (2011).
  • Ma critique se concentre sur le processus de revendication d’une identité autochtone à partir de la découverte généalogique d’un ancêtre lointain. Cette pratique a déjà été critiquée par des peuples autochtones et d’autres encore, et ce, bien avant que j’entreprenne mes travaux (voir aussi Leroux 2015).
  • Dans tous les cas, il existe un consensus dans la littérature académique : avoir un ancêtre autochtone qui remonte à plus de dix générations – sans avoir aucune autre interaction ou sans avoir entretenu des liens de parenté avec des peuples autochtones – ne rend pas une personne autochtone aujourd’hui.
  • De plus, dans toute la documentation que j’ai analysée, les personnes qui revendiquent une nouvelle identité « métisse » ne reconnaissent en aucun cas le fait que leur blancheur (au sens culturel et politique) a participé à la dépossession continue des peuples autochtones. Cette sorte de reconnaissance est autrement commune parmi les personnes autochtones qui passent comme blanches aujourd’hui.
  1. Le professeur Malette écrit : « Le professeur Leroux y va d’une déclaration-choc : il entend démontrer qu’il n’existe pas de Métis au Québec. »
  • Voici ce que j’ai dit : « Je vais vous démontrer qu’il n’existe pas de peuple métis distinct au Québec. »
  • Cette distinction peut sembler superficielle, mais huit minutes de ma conférence étaient dédiées à expliciter ma terminologie afin d’éviter cette accusation en particulier. La distinction entre ces deux affirmations est au cœur de mon argumentaire.
  1. Le professeur Malette mentionne une faute de frappe que j’ai faite en 2016 en transcrivant mon calcul du taux de l’augmentation des autodéclarations métisses au Québec entre 2001 et 2011. J’ai écrit qu’il était de 258 %, alors que j’aurais dû écrire 158 %. J’ai répété cette coquille à une reprise sur Twitter. J’ai communiqué avec la revue Topia dès que je me suis aperçu de la faute et la revue a depuis publié une correction. C’est le chiffre exact de 158 % que j’ai cité durant ma conférence. Mentionner cette faute alors que je l’ai déjà rectifiée relève de la mauvaise foi.
  • Les statistiques qui proviennent du recensement ne sont qu’un des multiples types de données que j’emploie pour dresser les contours d’un phénomène social au Québec (et en Nouvelle-Écosse).
  • Dans sa contre-analyse, le professeur Malette omet les deux provinces qui affichent les plus grandes augmentations d’autodéclaration métisse entre 1996 et 2006 (Nouvelle-Écosse et Nouveau-Brunswick), précisément parce que celles-ci viennent discréditer son argumentaire.
  • Il soulève également un argument qui porte sur les données d’identité et d’ascendance métisses dans le recensement entre 2001 et 2006, argument qui ne fait que confirmer ma thèse.
  • J’ai fourni des tableaux qui détaillent tous mes chiffres durant ma conférence en plus des références pour toutes mes sources de données. Mes calculs sont transparents.
  • Des collègues du professeur Malette, dont Michaux (2014) et Rivard (2017a) qui, comme lui, ont travaillé à titre de témoins experts dans certaines causes métisses devant les tribunaux, confirment que le nombre de personnes qui s’auto-identifient comme métis au Québec a presque triplé entre 2001 et 2011.
  • Les données du recensement de 2016 démontrent que le Québec (149,2 %) et la Nouvelle-Écosse (124,3 %) ont les plus hauts taux de l’augmentation des autodéclarations métisses entre 2006 et 2016 (données publiées après ma conférence).
  1. Le professeur Malette écrit : « Nous sommes également abasourdis d’entendre le professeur Leroux attaquer la réputation de collègues et d’étudiants en pleine conférence […] en insinuant ne pas comprendre comment ceux-ci ont pu publier des travaux dans des revues avec comité de pairs sur le sujet. »
  • J’ai souligné que les recherches de Gagnon (2006, 2009) et de Malette (2014) souffraient d’un manque de données empiriques. Bien que les travaux de Michaux (2014) incluent des entrevues, ce dernier accepte les affirmations de ses répondants sans recul critique.
  • Je crois que Rivard (2017a et 2017b) et Marcotte (2014 et 2015) produisent des recherches historiques et géographiques valables. Même si je ne partage pas l’entièreté de leurs conclusions, j’ai hâte de lire leurs travaux.
  • En somme, au lieu d’agir de façon « professionnelle » et « éthique », le professeur Malette alimente la tension entre les chercheurs et crée de potentiels conflits.
  1. Le professeur Malette affirme que j’« ignore également les témoignages qui furent enregistrés parmi les Métis de l’Est durant l’enquête de la Commission royale sur les peuples autochtones ».
  • Dans les faits, je cite longuement le fondateur de la Nation Métis Québec (NMQ), la première organisation à avoir revendiqué la reconnaissance d’un peuple métis distinct au Québec et dont l’apport à la Commission royale sur les peuples autochtones (CRPA) est des plus détaillés.
  • J’ai expliqué, en m’appuyant sur les propos du leader de la MNQ prononcés en 2010, que l’organisation s’oppose à l’existence d’organisations « métisses » post-Powley au Québec[3], en partie parce que ces nouvelles organisations « métisses » s’opposent ouvertement aux droits des peuples autochtones. Par principe, la NMQ ne revendique aucun territoire autochtone.
  1. J’ai peu à dire sur l’emploi exhaustif par le professeur Malette d’extraits de déclarations de leaders métis (Riel et Dumont) et d’autres archives pour appuyer ses arguments.
  • Je suggère toutefois la lecture d’un excellent compte rendu du récent travail du professeur Malette, où Émilie Pigeon souligne qu’il exclut l’ensemble considérable des travaux sur les Métis, particulièrement ceux réalisés par des femmes (métisses), un angle mort qui se manifeste aussi dans son plus récent texte.
  1. Le professeur Malette rapporte erronément mes propos : « Selon Leroux, tous ces témoignages font erreur sur la personne : il s’agirait plutôt, selon lui, d’Indiens non inscrits (ou de « blancs ») usant librement du terme “métis”, de façon confuse ou seulement de façon biologique. »
  • Je n’ai jamais dit que les Indiens non inscrits étaient « blancs », c’est tout simplement faux.
  • Lors de ma présentation, j’ai démontré que les organisations qui représentaient les Métis et les Indiens sans statut au Québec dans les années 1970 et 1980 se positionnaient très explicitement contre l’existence d’un peuple métis distinct au Québec.
  1. Le professeur Malette emploie une phrase algonquine dans le titre de son texte dont il se sert plus loin pour affirmer l’existence de Métis de l’Est : « Cette expression suggère que les Algonquins avaient eux aussi un terme pour décrire la présence des Métis de façon collective dans les régions de l’est du Canada. »
  • Cette affirmation est symptomatique de sa compréhension générale de ce qui constitue une preuve : la spéculation fondée sur son choix de courts extraits de mots, de phrases ou de paragraphes. À l’évidence, il existe d’autres façons d’interpréter ces mots.
  • Quoi qu’il en soit, l’usage assez imprudent de la langue anishnaabemowin par le professeur Malette ne fait qu’exacerber les reproches d’appropriation du symbolisme et de la vie matérielle autochtone.
  1. De façon prévisible, le professeur Malette évoque des enjeux nationalistes et eurocolonialistes en matière de politique linguistique pour attirer son public.
  • De nombreux Métis qu’il rejette du revers de la main comme étant des « anglophones » parlent, dans les faits, des langues autochtones (cri des plaines, déné, anishinaabemowin, michif), et plusieurs autres s’organisent pour apprendre et se réapproprier ces langues.
  • Son argumentaire exige qu’il écarte des travaux incontournables réalisés par de nombreux chercheurs métis (par exemple, Adese 2006; Andersen 2014; Chartrand 2017; Gaudry 2013 et 2016; Gaudry et Andersen 2016; Innes 2013; Macdougall 2006, 2011 et 2016; O’Toole 2013; Todd 2016), ce qui s’apparente au dédain de la société canadienne dominante envers la pensée autochtone.
  • Qu’à peu près tous les universitaires métis (et la grande majorité des universitaires autochtones) soient en désaccord avec la posture politique du professeur Malette signifie qu’il devrait prendre en compte leurs travaux plus sérieusement. Au contraire, dans les quelques travaux qu’il a publiés sur le sujet, il continue de faire fi des penseurs autochtones.
  1. Le professeur Malette soutient, un peu trop rapidement, que j’« affirme que la souveraineté des Premières Nations se verraitde factomenacée par la montée de tous ces faux Autochtones au Québec ».
  • Dans les faits, j’offre une série d’exemples qui démontrent comment la montée de plusieurs organisations de « Métis » autoproclamés au Québec se fonde sur des discours anti-Autochtones qui ne tiennent pas compte, au niveau organisationnel, de l’existence des Autochtones (voir aussi Charest 2003 et 2009; Cook 2016).
  • En plus des données que j’ai présentées qui relient la création de nombreuses organisations à un sentiment anti-Autochtone, j’ai depuis lu des entrevues avec les fondateurs de deux grandes organisations de métis autoproclamés au Québec (plus de 30 entrevues), et tous situent la création de leurs organisations en opposition aux revendications de droits territoriaux autochtones à la suite de la décision Powley en 2003.
  • Enfin, dans plusieurs causes devant les tribunaux sur la reconnaissance des « Métis du Québec », dont au moins une où le professeur Malette a agi comme témoin expert, les peuples autochtones ont eux-mêmes décrit le tort engendré par ces nouvelles revendications.

Sur le plan académique, il est évident que le professeur Malette et moi allons demeurer en désaccord sur plusieurs enjeux fondamentaux relatifs aux Métis. Cela me convient.

Je demeure toutefois profondément troublé par certaines de ses actions qui relèvent de la censure, comme la demande faite par la FMC, l’organisation à laquelle il participe, d’annuler ma conférence. À mon avis, sa critique acerbe de ma conférence publiée sur Trahir suite au compte rendu de Karina Chagnon participe de son incapacité à engager un dialogue avec des chercheurs ne partageant pas ses points de vue. Ces actions me troublent moins pour moi-même que pour les jeunes chercheurs et chercheuses qui pourraient être découragé-e-s d’étudier la question métisse au vu de son attitude et de ses conséquences pour le milieu universitaire. Les plus récentes statistiques sur l’augmentation en nombre de l’auto-identification métisse confirment les appréhensions exprimées lors de ma conférence à l’Université de Montréal. Il est plus que jamais nécessaire que des chercheurs et des chercheuses étudient le phénomène. Ils et elles devraient pouvoir le faire sans se sentir menacé-e-s.

 

Références

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ANDERSEN, Chris, 2014 : Métis: Race, recognition, and the struggle for indigenous peoplehood. University of British Columbia Press, Vancouver.

BARKER, Joanne, 2011 : Native acts: law, recognition, and cultural authenticity. Duke University Press, Durham, NC.

CHAREST, Paul, 2009 : « La disparition des Montagnais et la négation des droits aborigènes : Commentaires critiques sur le livre de Nelson-Martin Dawson, Feu, fourrures, fléaux et foi foudroyèrent les Montagnais (2005) ». Recherches amérindiennes au Québec 39(3) : 81–95.

CHAREST, Paul, 2003 : « Qui a peur des Innus? Réflexions sur les débats au sujet du projet d’entente de principe entre les Innus de Mashteuiath, Essipit, Betsiamites et Nutashkuan et les gouvernements du Québec et du Canada ». Anthropologie et Sociétés 27(2) : 185–206.

CHARTRAND, Paul L.A.H., 2017 : « The Constitutional Status and Rights of the Métis People in Canada ». aboriginal policy studies 6(2) : 120–131.

COOK, Mathieu, 2016 : Les droits ancestraux des Innus : reconnaissance et contestation, Analyse des discours sur l’altérité déployée lors d’une controverse à propos de négociations territoriales. Thèse de doctorat, département d’anthropologie, Université du Québec à Chicoutimi.

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GAGNON, Denis, 2006 : « La Nation métisse, les autres Métis et le métissage: Les paradoxes de la contingence identitaire ». Anthropologie et sociétés 30(1) : 180–186.

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TALLBEAR, Kim, 2013 : Native American DNA: Tribal Belonging and the False Promise of Genetic Science. University of Minnesota Press Minneapolis.

TODD, Zoe, 2016 : « From a Fishy Place: Examining Canadian State Law Applied in the Daniels Decision from the Perspective of Métis Legal Orders ». TOPIA: Canadian Journal of Cultural Studies (36) : 43–57.

 

Lectures supplémentaires

  1. Sur le mythe de métissage en Nouvelle-France

AUBERT, Guillaume, 2004 : « “The Blood of France”: Race and Purity of Blood in the French Atlantic World ». The William and Mary Quarterly 61(3) : 439–478.

BELMESSOUS, Saliha, 2004 : « Être français en Nouvelle-France: Identité française et identité coloniale aux dix-septième et dix-huitième siècles ». French Historical Studies 27(3) : 507–540.

DESLANDRES, Dominique, 2012 : « “…alors nos garçons se marieront à vos filles, & nous ne ferons plus qu’un seul peuple”: religion, genre et déploiement de la souveraineté française en Amérique aux XVIe-XVIIIe siècles – une problématique ». Revue d’histoire de l’Amérique française 66(1) : 5–35.

HAVARD, Gilles, 2008 : « “Nous ne ferons plus qu’un peuple”. Le métissage en Nouvelle-France à l’époque de Champlain », dans Guy Martinière et Didier Poton (dir.), Le nouveau monde et Champlain, Les Indes savantes, Paris : 85–107.

MORRISSEY, Robert M., 2013 : « Kaskaskia social network: Kinship and assimilation in the French-Illinois borderlands, 1695–1735 ». William & Mary Quarterly 70(1) : 103–146.

SALÉE, Daniel, 2010 : « Les peuples autochtones et la naissance du Québec : Pour une réécriture de l’histoire? ». Recherches sociographiques 51(1–2) : 151–159.

TEASDALE, Guillaume, 2012 : « Old Friends and New Foes: French Settlers and Indians in the Detroit River Border Region ». The Michigan Historical Review 38(2) : 35–62.

VIDAL, Cécile, 2003 : « Africains et Européens au pays des Illinois durant la période française (1699-1765) ». French Colonial History 3(1) : 51–68.

 

  1. Sur le phénomène social des « Métis de l’est »

GAUDRY, Adam, et Darryl LEROUX, 2017 : « Becoming Indigenous : The rise of Eastern Métis in Canada ». National Post: The Conversation, 26 octobre 2017.

GAUDRY, Adam, et Darryl LEROUX, 2017 : « White Settler Revisionism and Making Métis Everywhere: The Contemporary Evocation of Métissage in Québec and Nova Scotia ». Journal of Critical Ethnic Studies 3(1) : 116–142. (Entrevue en deux parties sur Media Indigena en baladodiffusion, épisodes 72 et 73, 23 et 29 juillet 2017)

LEROUX, Darryl, 2015 : « Now I am Métis : How White People Become Indigenous ». Native Studies Speakers Series, University of Saskatchewan, 12 mars 2015.

LEROUX, Darryl, 2017 : « ‘Native American DNA’ and the self-indigenization of French descendants ». Transmissions (Social Studies of Science Blog), 17 octobre 2017.

LEROUX, Darryl, 2017 : « Le révisionnisme historique et l’autochtonisation : La création des Métis de l’est », conférence à l’Université de Montréal, 27 septembre 2017.

VOWEL, Chelsea, et Darryl LEROUX, 2016 : « White Settler Antipathy and the Daniels Decision ». TOPIA: Canadian Journal of Cultural Studies 36 : 30–42.


Notes

[1] À cet égard, on peut consulter une émission d’enquête, APTN Investigates: « Identity Crisis », qui relate l’attitude de plus en plus agressive du professeur Malette.

[2] Avant la conférence à l’Université de Montréal, le professeur Malette et quelques-uns de ses collègues de la Fédération métisse du Canada (FMC), dont il a été le conseiller juridique, ont rédigé une lettre à l’université exigeant l’annulation de ma conférence à venir sous prétexte que mes travaux « constituent un cas flagrant de négationnisme historique et d’incitation à la haine ». Après vérification de tout le matériel associé aux comportements en ligne de la FMC, du professeur Malette et de la responsable média de la FMC, l’université a mis en place son protocole de sécurité. J’ai été escorté dans le couloir par deux agents de sécurité, les portes de la salle sont demeurées verrouillées jusqu’à quelques minutes avant ma conférence et trois autres agents de sécurité ont surveillé la porte d’entrée tout au long de ma présentation de crainte que les menaces s’actualisent.

[3] L’arrêt Powley fut la première décision de la Cour suprême du Canada à reconnaître l’existence d’une communauté métisse qui n’était pas liée à la Rivière Rouge. Cette communauté reconnue par la Cour est située à Sault-Sainte-Marie en Ontario. La décision de la Cour suprême n’a pas respecté la volonté du peuple métis de s’autodéfinir, et a ouvert la porte à des revendications métisses partout au Canada. Il y a toutefois une mise en garde – la Cour balisa l’identité métisse en développant une série de dix critères d’identité métisse, les trois principaux étant : 1. s’auto-identifier comme Métis; 2. s’identifier avec une communauté métisse ayant une continuité historique; 3. être reconnu comme Métis par une communauté contemporaine.

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Sursis pour le gouvernement dans la cause Descheneaux

Par René Lemieux, Montréal

J’ai présenté la semaine dernière les grandes lignes de la cause Descheneaux et l’audience du 9 août à la Cour d’appel du Québec. Le jugement a été rendu hier matin, on peut trouver le texte en français et le texte en anglais. Le juge Mainville signe l’arrêt et accepte les arguments de l’appelante et des intimés en prorogeant la période de suspension de l’inopérabilité des alinéas 6(1)a), c) et f) et le paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens (ces articles traitent de l’inscription au Registre des Indiens), et ce, jusqu’au 22 décembre 2017.

Comme je l’ai expliqué dans les textes précédents, cette décision ne pouvait pas être en soi politique, il n’y a pas là d’« activisme judiciaire ». Néanmoins, il est évident que, depuis les premières demandes de prorogation (la période initiale de suspension était 18 mois et devait se terminer en janvier 2017), la cour a été instrumentalisée à des fins politiques. L’enjeu est plutôt de savoir si le gouvernement a eu suffisamment de temps pour passer la loi et, dans l’affirmative, quelle est la décision appropriée pour s’assurer que le gouvernement apporte une loi réparatrice.

Rappelons qu’en 2015, suite à l’arrêt Descheneaux, le gouvernement conservateur de Stephen Harper avait entrepris d’interjeter appel de la décision. Cette procédure a été interrompue avec le changement de gouvernement à l’automne 2015, et les libéraux de Justin Trudeau ont retiré l’appel en février 2016.

 

Les motifs de la Cour

À partir de l’arrêt Carter (Carter c. Canada, 2016 CSC 4), la Cour identifie quatre facteurs pour accorder la prorogation d’une suspension : 1) une circonstance exceptionnelle; 2) les effets sur le public; 3) la probabilité d’une loi réparatrice; et 4) l’administration de la justice et la confiance du public envers les tribunaux. Au premier facteur, la Cour s’entend avec le jugement précédent de la juge Chantal Masse : la Procureure générale du Canada n’a fourni aucun argument qui permet de penser que le bras de fer entre le gouvernement et le Sénat est une circonstance exceptionnelle (para. 44-47). Au deuxième facteur, la Cour reconnaît le poids qu’a donné la juge Masse aux arguments de l’amicus curiæ selon lequel l’inopérabilité des articles n’aurait peu ou pas d’effet sur les Indiens déjà inscrits. Au contraire, il est possible d’imaginer des scénarios où des Indiens actuellement inscrits puissent perdre leur statut en vertu de cette déclaration d’inopérablité (par exemple, si des recours judiciaires sont entrepris contre certains individus, aucune disposition de la Loi ne les protégerait). La Cour rejette les arguments de l’amicus curiæ sur cette question et considère que les problématiques découlant de l’impossibilité de s’inscrire au Registre sont trop grandes par rapport aux effets bénéfiques que pourrait apporter une prise d’inopérabilité des articles en cause (para. 48-65).

Au troisième facteur, la Cour rejette les arguments soutenant que les deux chambres sont dans une « impasse ». La cause Descheneaux est d’abord une cause sur des cas précis et les deux chambres s’entendent sur le remède à apporter à ces cas. La différence entre le gouvernement et le Sénat se trouve dans l’amplitude du remède, et rien n’indique présentement qu’une loi réparatrice ne pourra pas être adoptée dès la rentrée parlementaire en septembre (para. 66-71). Pour le dernier facteur, la Cour rappelle qu’une suspension de la déclaration d’inopérabilité excède rarement 12 mois (18 mois de manière exceptionnelle, la cause McIvor, plus qu’exceptionnelle, avait été de 22 mois). La présente cause en est à son 24e mois, et la Procureure générale du Canada demande une suspension qui atteindra 29 mois. La Cour s’accorde avec l’inquiétude du jugement de première instance qui considère qu’il y a là matière à ébranler la confiance du public envers la capacité des tribunaux d’assurer le respect et le maintien de la Constitution. De plus, la Cour entérine l’argument de l’amicus curiæ selon lequel le maintien de la suspension inciterait à un « marchandage » politique dans lequel la Cour doit éviter de s’immiscer (para. 72-78).

Charybde

La Cour estime donc que deux facteurs pèsent en faveur de la prise d’effet de l’inopérabilité (facteurs 1 et 4) et deux facteurs pèsent en faveur de la prorogation de la suspension de l’inopérabilité (facteurs 2 et 3). Or, le facteur de l’effet sur le public l’a largement emporté sur tous les autres. On peut comprendre la Cour : entre Charybde et Scylla, entre une loi imparfaite et un vide juridique, la Cour d’appel a préféré la première option. Pour ce qui est du facteur de la confiance du public envers les tribunaux, la Cour s’est permis une astuce fort ingénieuse : elle a recalculé les mois de la suspension de la prise d’effet de la déclaration d’inopérabilité en la faisant débuter non pas depuis l’arrêt Descheneaux (août 2015), mais depuis que le nouveau gouvernement s’est désisté de l’appel le 22 février 2016. Au total, la suspension ne durera que 22 mois (soit la même durée que la cause McIvor). Avec ce recalcul, la Cour d’appel a joué son rôle de cour réviseuse du droit sans remettre en question le fond de la décision de première instance de la juge Masse. La conséquence est toutefois que cette fois, c’est la dernière.

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Faire bien ou faire mieux? Compte-rendu de la dernière audience de la cause Descheneaux

Par René Lemieux, Montréal

J’ai expliqué récemment les grandes lignes de la situation actuelle de la cause Descheneaux, une cause qui fait suite à plusieurs autres dénonçant les discriminations fondées sur le genre dans la Loi sur les Indiens. Rappelons simplement que le 3 juillet, une décision de la juge Chantal Masse de la Cour supérieure aurait eu pour effet de rendre inopérant les alinéas 6(1)a), c) et f) et du paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens, ce qui aurait signifié au Québec la suspension des inscriptions au registre des Indiens. À la dernière minute, le 3 juillet, la Procureure générale du Canada a obtenu du juge Kasirer la suspension de la prise d’effet de la déclaration d’inopérabilité de la décision de la juge Masse jusqu’au 9 août, date d’audience de la requête. Ce jour-là, après l’audience, les trois juges de la Cour d’appel du Québec ont pris l’affaire en délibéré, prorogeant la suspension jusqu’à leur décision attendue dans les prochains jours ou les prochaines semaines. Ce qui est en cause aujourd’hui n’est pas le fond de l’affaire Descheneaux – auquel adhère le gouvernement du Canada sous l’égide de Justin Trudeau –, mais simplement le calcul du temps alloué au gouvernement pour pouvoir répondre à l’arrêt Descheneaux. L’affaire devant la Cour d’appel n’en est pas moins fort intéressante, et on peut déjà penser que la décision des trois juges fera jurisprudence : il s’agit de la première fois, à tout le moins au Québec, qu’une cause sur la déclaration d’inopérabilité d’une loi (en vertu de l’article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982) se rend jusqu’en Cour d’appel.

 

Les arguments pour et contre la prorogation

Exceptionnellement, peut-être, la partie appelante et la partie intimée sont toutes deux du même avis : il faut laisser plus de temps au Parlement pour adopter le projet de loi S-3 (voir mon billet sur la cause Descheneaux pour une explication de ce projet de loi). Les raisons ne sont toutefois pas les mêmes. Du côté du gouvernement, on a expliqué l’importance de proroger la suspension parce que l’application de l’inopérabilité signifierait que des personnes ne pourraient pas s’inscrire au Registre, ce qui constituerait une injustice à leur égard. Du côté des intimés, Mes David Schulze et Mary Eberts, représentant les demandeurs dans la cause Descheneaux, ont été du même avis : les représentés ne pourraient pas plus s’inscrire si les articles en cause étaient rendus inopérants. La discussion qu’il y a eu, entre les parties concernées et les juges, a plutôt été de savoir à qui était la faute dans cette affaire : pour le gouvernement, la faute va au Sénat et à la juge Masse (sans le dire explicitement). Cette dernière n’a pas pris en compte que le Sénat était « nouvellement » plus indépendant puisqu’il lui est loisible de ne plus suivre la ligne de parti du gouvernement[1]. On aura aussi appris lors de l’audience que la juge Masse avait proposé aux partis de s’entendre sur des mesures transitoires pour faciliter l’inscription au registre, et ce, même si la déclaration d’inopérabilité était appliquée. Le gouvernement est d’avis que, selon la Loi sur les Indiens, seul outil de la Registraire, rien ne permet de telles mesures transitoires. C’était donc à la juge d’ordonner ces mesures. On remarquera que le gouvernement semble demander à la Cour d’intervenir non seulement politiquement, mais aussi administrativement sur le plan du pouvoir exécutif. Si la juge Masse avait accepté cette demande, on l’aurait accusée de faire de l’ingérence politique. Le gouvernement plaçait la juge dans une impasse, sa réponse est venue sous la forme d’un refus net.

Du côté des intimés, on a plutôt plaidé que c’était le gouvernement qui avait instrumentalisé la cour en voulant mettre de la pression sur le Sénat pour qu’il adopte le projet de loi S-3 sans l’amendement proposé par la sénatrice McPhedran. Il a aussi été plaidé que le gouvernement continuait sa politique de discrimination à l’égard des femmes autochtones, une politique qui perdure depuis au moins la création de la Loi sur les Indiens. Bien que les intimés pensent qu’il soit possible à la cour de mettre de la pression sur le gouvernement, l’application de l’inopérabilité rendrait tout le monde perdant. Me Eberts a notamment cité une cause sud-africaine : « It calls for equality of the vineyard and not equality of the graveyard. » (Minister of Home Affairs v Fourie, 2005 ZACC 19 para 149) Elle a par ailleurs suggéré que la cour permette une prorogation de la suspension, mais qu’elle indique clairement que c’est la dernière fois.

C’est l’amicus curiæ, Me Sébastien Grammond, qui a plaidé, au contraire, contre la prorogation. Me Grammond, qui est aussi professeur de droit à la section de droit civil de la faculté de droit de l’Université d’Ottawa, a comparé l’attitude du gouvernement dans cette affaire à celle des étudiants (et de certains professeurs de sa faculté) dans leurs demandes de prolongation. Il y a toujours trois raisons exprimées : 1) chacun tente de montrer qu’il a bien travaillé jusqu’ici; 2) les délais sont toujours imputables aux autres; 3) « c’est la dernière fois », jure-t-on. Selon lui, la cour doit prendre en compte le message qu’elle va donner en accordant ou non une prorogation : la cour n’a pas une obligation de moyen envers la Constitution, mais une obligation de résultat. Il en va de la crédibilité de la Constitution, c’est là l’intérêt public que la cour doit avoir en tête, et non pas la crédibilité du gouvernement. La prorogation inciterait à la continuation du marchandage politique, dans lequel la cour ne devrait pas s’immiscer. Une suspension temporaire d’une déclaration d’inopérabilité devrait être exceptionnelle, sa prorogation devrait l’être encore plus. Or, rien n’indique qu’on se trouve, dans l’actuel bras de fer entre le gouvernement et le Sénat, dans une situation exceptionnelle.

De ces plaidoyers ressort un constat : la cour est ici instrumentalisée pour des fins politiques qui vont bien au-delà de la cause Descheneaux. Les juges l’ont très bien compris : la requête en l’espèce est la continuation d’une manipulation politique de la justice. Leur problème, toutefois, c’est que d’une manière ou d’une autre, leur décision aura des conséquences politiques évidentes, y compris dans le fonctionnement entre la Chambre des communes et le Sénat. Damned if you do, damned if you don’t.

 

Les suites politiques de la cause Descheneaux

L’appréciation politique des actions du gouvernement dans les affaires de discrimination a été plus ou moins tacitement exprimée lors de l’audience. Plusieurs questions n’ont pas été réglées par l’arrêt Descheneaux, mais la juge Chantal Masse avait exprimé dans sa décision le souhait que le « législateur » profite de l’occasion non seulement pour répondre aux cas précis de Descheneaux et al., mais aussi pour « régler toutes les autres situations discriminatoires pouvant découler de la problématique identifiée, fondées sur le sexe ou sur d’autres motifs prohibés, et ce, en conformité avec son obligation constitutionnelle de s’assurer que les lois respectent les droits consacrés à la Charte canadienne » (Descheneaux c. Procureur général du Canada, 2015 QCCS 3555 para. 235). Ce qui semble là être une intervention de la cour dans les prérogatives du pouvoir législatif est en fait, du point de vue de la juge, une manière de remettre au Parlement, plutôt qu’aux cours de justice, le rôle de défense des droits inscrits dans la Charte. Pour le moment, c’est encore le système judiciaire qui doit dicter au législateur sa responsabilité envers la Constitution.

L’amendement du Sénat communément appelé « 6(1)a) all the way » (ou « 6(1)a) jusqu’au bout ») peut ainsi se voir comme la réponse à cet appel de la juge d’élargir le remède pour que la discrimination incluse dans la Loi sur les Indiens diminue en partie ou disparaisse en totalité. Lors de l’audience, Me Grammond a toutefois exprimé une critique de l’amendement du Sénat en se référant à l’adage populaire, quelques fois répété pendant l’audience, selon lequel « le mieux est l’ennemi du bien ». Il aurait été plus sage, selon lui, que les deux chambres répondent directement aux cas de la cause Descheneaux sans vouloir remédier à toutes les discriminations. Il écrivait par ailleurs dans son mémoire à la cour que

les amendements apportés par le Sénat remettent explicitement à plus tard l’examen d’autres questions, comme la question de savoir si la « règle de la seconde génération » constitue de la discrimination raciale et devrait être abrogée (« Observations de l’amicus curiæ » dans Descheneaux c. Procureure générale du Canada, 2017 QCCS 2669, p. 33)[2].

Il est vrai que l’arrêt Descheneaux ne répond pas à toutes les formes de discrimination, la distinction raciale entre 6(1) et 6(2) étant peu abordée. Quelle est la mesure (le Bien) entre le trop et le trop peu dans ce cas-ci? Rencontrée dans le couloir de l’édifice Ernest-Cormier, Véronique Picard de Femmes autochtones du Québec (mais qui n’était pas présente à titre officiel) me confirme que l’organisation juge que le projet de loi S-3 – y compris avec l’amendement du Sénat – ne va pas assez loin, bien que ce soit un bon début, et que plusieurs questions restent en suspens, notamment celle de la paternité non déclarée. Selon ses dires, Femmes autochtones du Québec croit encore en la possibilité d’une phase 2, un « après S-3 » où seraient discutées toutes les solutions possibles pour remédier une fois pour toutes aux discriminations de la Loi sur les Indiens, mais reste tout de même critique. Pour le gouvernement, cette phase 2 permettrait d’aller chercher le plus d’acteurs possible des premières nations afin de faire en sorte que toutes les personnes affectées par la Loi soient en accord avec sa modification. On sait toutefois qu’en 2010 avec le projet de loi C-3, le gouvernement Harper avait promis une phase 2 qui n’a jamais eu lieu. Pour les personnes concernées par ces changements, en particulier les femmes autochtones, la question devient : peut-on faire confiance au gouvernement? Il est aisé de comprendre que l’expérience historique des femmes autochtones et des premières nations plus généralement tend à exiger une réponse négative à cette question.

Plusieurs commentatrices, dont Pamela Palmater, ont exprimé pour leur part être opposées à une phase 2. Selon elles, il s’agit d’un délai inacceptable pour remédier à une discrimination historique (voir ma traduction d’un texte de Palmater). Le problème politique devient ici celui du temps : chez quelle autre catégorie de Canadiens, en dehors des femmes autochtones, peut-on juger raisonnable de « se laisser du temps » pour discuter du meilleur moyen pour éradiquer une discrimination en vertu de la Charte? Dans la cause en l’espèce, la Cour d’appel du Québec est prise dans ce conflit politique sur l’importance à accorder aux différentes options : est-on toujours dans une impasse entre faire bien maintenant et faire mieux plus tard? Ou plutôt une impasse entre le temps politique, celui de la lutte et de la stratégie, et le temps juridique, celui de la reconnaissance des droits? C’est peut-être l’imbrication dans cette cause de ces deux temps qui rend si difficile une décision spontanée de la cour. Les trois juges ont dû se donner un peu de temps pour y voir plus clair.


Notes

[1] Je me permets une note : la « nouveauté » de cette indépendance date d’au moins l’Acte de l’Amérique du Nord britannique de 1867. Dans la perspective d’une longue durée, c’est la « ligne de parti » qui fait figure de nouveauté dans le système parlementaire britannique.

[2] Sébastien Grammond réfère à son article « Discrimination in the Rules of Indian Status and the McIvor Case », (2009) 35 Queen’s Law Journal 421.

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9 août 2017: la cause Descheneaux à la Cour d’appel du Québec

Par René Lemieux, Montréal

Demain aura lieu l’audience à la Cour d’appel du Québec de la requête du gouvernement du Canada pour prolonger son délai afin de modifier la Loi sur les Indiens suite à l’arrêt Descheneaux (voir le rôle d’audience, page 3). L’audience se tiendra à la salle Mignault de l’édifice Ernest-Cormier, 100 rue Notre-Dame Est à Montréal, à partir de 9 h 30.

Le jugement rendu par la juge Chantal Masse de la Cour supérieure dans l’arrêt Descheneaux prévoyait un délai de 18 mois (voir le texte de l’arrêt, 2015 QCCS 3555 para 232-233)[1], soit jusqu’au 3 février 2017. Une première demande de prolongation a été faite en janvier 2017, ce que la juge Masse a accepté, repoussant la date butoir au 3 juillet 2017[2]. En juin, une deuxième demande de prolongation a été demandée, mais refusée par la juge[3].

Ce refus de prolongation aurait eu pour effet la suspension des articles 6(1)a), c) et f) et le paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens pour le Québec (voir Descheneaux c. Procureure générale du Canada 2017 QCCS 2669 para 65), mais le gouvernement fédéral a obtenu d’un juge de la Cour d’appel du Québec, Nicholas Kasirer, la suspension temporaire de ce jugement le 3 juillet pour que soient entendus les arguments des deux parties le 9 août 2017. L’audience de demain décidera seulement si le gouvernement peut obtenir un nouveau délai, jusqu’au 26 décembre, pour adopter sa loi ou si la suspension des articles de la Loi sur les Indiens est maintenue.

 

Récapitulatif de la cause Descheneaux

La cause Descheneaux a été initiée par Stéphane Descheneaux, Susan Yantha et Tammy Yantha, des Abénakis d’Odanak, qui plaidaient que les règles d’inscription au statut d’Indien (articles 6(1) et 6(2) de la Loi sur les Indiens) étaient discriminatoires parce qu’elle n’attribuait pas les mêmes droits à l’inscription, notamment, aux descendants des femmes indiennes mariées à des hommes non indiens qu’aux hommes indiens mariés à des femmes non indiennes[4].

Cette décision fait suite à une série de causes majeures obligeant le gouvernement à remédier aux dispositions discriminatoires de la Loi sur les Indiens, de la cause Lovelace en 1981 à la cause Gehl en 2017 (pour un court historique, voir « Les amendements du projet de loi S-3 à la Loi sur les Indiens et la bataille sans fin pour l’égalité des femmes autochtones »). Pour comprendre la situation, il faut savoir que, jusqu’en 1985 (avec le projet de loi C-31), le statut Indien dans la Loi sur les Indiens se transmettait unilatéralement avec la lignée du père (les femmes et enfants obtenaient le statut du père). La loi retirait par exemple son statut à une femme indienne lorsqu’elle épousait un homme non indien (l’inverse n’était pas vrai). La cause Lovelace, qui a abouti au Comité des droits de l’homme de l’ONU en 1981, a forcé le gouvernement à changer la situation avec C-31.

En 1985, les femmes indiennes ayant épousé des hommes non indiens ont obtenu à nouveau leur statut, mais les femmes non indiennes qui s’étaient mariées à des hommes indiens avant 1985 ont pour leur part conservé leur statut. Ainsi, la tentative de remédier à une discrimination a pu en créer d’autres, car C-31 établit une différence entre les Indiens « de plein droit » (article 6(1)) et des « demi-Indiens » (article 6(2)). Cette dernière catégorie comprend des Indiens comme les autres (au sens de la Loi), sauf qu’ils se distinguent de la première catégorie, car ils n’ont qu’un seul parent inscrit. La conséquence est importante, toutefois, car ils ne peuvent pas par eux-mêmes léguer leur statut indien à leurs enfants (ce que peuvent les Indiens 6(1); si ces derniers ont des enfants avec des non-Indiens, ces enfants deviennent des 6(2)). Cette étrange formule qui ressemble fort à un degré de sang indien (blood quantum), mais n’en est techniquement pas un, est source non seulement de discrimination fondée sur le genre, mais aussi de discrimination fondée sur le sang (ce que la cause en l’espèce ne résout pas).

Un des nouveaux problèmes posés par la distinction entre Indiens 6(1) et Indiens 6(2) est que, à partir de 1985, les descendants des couples composés d’une Indienne avec son nouveau statut indien et d’un non-Indien obtiennent le statut 6(2) (ils n’ont qu’un seul parent inscrit), alors que les descendants des couples composés d’un Indien et d’une non-Indienne (mais qui a pu conserver son statut après 1985, s’ils se sont mariés avant 1985) obtiennent le statut 6(1) (ils ont deux parents inscrits). Si elle avait été un homme, les descendants de la femme autrefois désinscrite auraient un autre statut.

Il s’agit d’un des problèmes de discrimination contenus dans la Loi, il y en a d’autres. Le sexisme de la Loi sur les Indiens date de sa création, et les remèdes apportés par les gouvernements successifs ont souvent été très superficiels, se contentant de répondre au cas par cas. C’est ce qui est arrivé en 2010 avec le projet de loi C-3 du gouvernement conservateur de Harper à la suite de la cause McIvor. Une tendance générale se dessine : la Loi sur les Indiens est discriminatoire depuis sa création, et chaque tentative de la corriger échoue parce que les gouvernements essaient à chaque fois d’apporter une correction minimale qui ne répond qu’à la cause précise plutôt que d’apporter une réponse globale à la discrimination (très souvent pour des raisons simplement financières). De nouveaux procès sont à prévoir tant et aussi longtemps que le gouvernement ne résoudra pas une fois pour toutes les discriminations historiques fondées sur le genre.

 

Récapitulatif du processus législatif du projet de loi S-3

Le gouvernement du Canada s’est engagé à remédier à la discrimination fondée sur le genre suite à l’arrêt Descheneaux. Dans sa Réponse à la décision rendue dans l’affaire Descheneaux, on peut lire que :

le gouvernement du Canada a lancé une approche en deux étapes dans la réponse à la décision Descheneaux. L’étape I est axée sur l’élimination des inégalités connues fondées sur le sexe en matière d’inscription au registre des Indiens, y compris les questions soulevées à Descheneaux, par le biais de modifications législatives [il s’agit du projet de loi S-3]. L’étape II prévoit des consultations approfondies avec les Premières Nations, et les groupes et personnes autochtones par le biais d’un processus de collaboration qui examinera les questions plus larges relatives à l’inscription des Indiens, à l’appartenance aux bandes et à la citoyenneté en vue d’une réforme future.

Pour ce qui est de la cause Descheneaux, l’organisme Femmes autochtones du Québec a créé une vidéo explicative des discriminations auxquelles le projet de loi S-3 doit répondre :

Plusieurs commentateurs sont sceptiques de ce processus en deux étapes, y voyant une manière de ne pas répondre globalement à la situation de discrimination, comme le faisait C-3 du gouvernement Harper, et en remettant à plus tard le règlement de cette discrimination.

Ainsi, la première mouture du projet de loi S-3 avait pour but de régler de manière succincte les problèmes soulevés par la cause Descheneaux. Cependant, suite à des consultations avec des témoins experts, la sénatrice Marilou McPhedron a déposé un amendement connu sous le nom de « 6(1)(a) all the way » (que j’ai traduit par « 6(1)(a) jusqu’au bout », on retrouve aussi « 6(1)(a) tout au long »). Cet amendement donne un droit égal à l’inscription aux hommes et aux femmes né-e-s avant le 17 avril 1985, date de la sanction de C-31, y compris ceux et celles né-e-s avant 1951, date de la création du registre des Indiens, ainsi qu’à leurs descendants. Cette nouvelle version du projet de loi a été adoptée par le Sénat le 1er juin 2017. Reçu à la Chambre des communes le 2 juin, le Comité permanent des affaires autochtones et du Nord des Communes, dont fait partie la ministre des Affaires autochtones et du Nord, Carolyn Bennett, a refusé l’amendement du Sénat et a adopté la version antérieure du projet de loi le 21 juin. Le projet de loi a été retourné au Sénat pour que les sénateurs adoptent la première version, ce qu’ils ont refusé, d’où l’impasse actuelle. C’est à la réouverture des travaux du Parlement à l’automne que nous verrons où mènera ce bras de fer entre le gouvernement et le Sénat. Entre-temps, demain, nous saurons si l’inscription au registre des Indiens est suspendue ou non.


Notes

[1] Voir Marie-Ève Cousineau, « La Loi sur les Indiens jugée discriminatoire envers les femmes autochtones », Radio-Canada, 12 août 2015.

[2] Voir « Loi sur les Indiens : Ottawa obtient un sursis pour mettre fin à des mesures discriminatoires », Radio-Canada, 25 janvier 2017.

[3] Voir « Loi sur les Indiens : les modifications fédérales ralenties par d’autres délais législatifs », Radio-Canada, 19 juillet 2017.

[4] Pour un bref compte rendu de la cause Descheneaux, voir le site web du Conseil des Abénakis d’Odanak.

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Autochtones/immigrants: quelques notes sur la critique d’une remarque du Gouverneur général

Par René Lemieux

Le 17 juin, lors d’un entretien à l’émission The House, le Gouverneur général du Canada, Son Excellence le très honorable David Johnston, a affirmé ceci à la veille de la Journée nationale des Autochtones :

We are a people who looks beyond the individual to the collectivity, and have as one of our very fundamental tenants [sic] that life should be better not only for ourselves and our immediate family but for others.

We’re a country based on immigration, going right back to our, quote, Indigenous people, unquote, who were immigrants as well, 10, 12, 14,000 years ago.

And almost all who’ve come here have come with a firm determination that life shall be better for their children and their grandchildren, and that’s expanded beyond their immediate family[1].

L’équation entre les Autochtones et les immigrants a vite fait le tour du web dans le Canada anglais, moins rapidement en français. Pour de bonnes raisons, la remarque du Gouverneur général choque : affirmer que les Autochtones sont, comme tout le monde, des immigrants, ce n’est pas seulement éliminer une différence essentielle du droit canadien – ce qui est particulièrement inquiétant de la part d’un ancien professeur de droit qui se prétend spécialiste du droit constitutionnel –, c’est en outre s’attaquer au fondement de la relation de nation-à-nation.

Or, la remarque n’était pas nouvelle. Il y a environ un an, Jason Kenney, alors député conservateur à la Chambre des communes, avait eu des propos comparables :

Si plusieurs ont déjà très bien répondu au Gouverneur général – comme on l’avait fait il y a un an à Jason Kenney –, un article de Vice, « The colonial history behind the Governor General’s “quote-Indigenous-people-unquote” comments » par Justin Ling, me semble, dans sa critique de la remarque, erroné à plusieurs égards. À travers une défense de la singularité des peuples autochtones, l’article vient compliquer l’interprétation de leurs droits sans véritablement les défendre. Il s’aventure dans une lecture archéologique qu’il ne maîtrise pas et, ce faisant, en arrive, sans s’en apercevoir, à soutenir la thèse selon laquelle « nous sommes tous des immigrants ». Je me propose de répondre à cet article à partir d’une idée très simple : le droit des Autochtones ne s’appuie pas d’abord sur l’archéologie, mais sur un système colonial qui définit une différence à travers la reconnaissance. S’il y a différence entre Autochtones et immigrants, cette différence se situe sur le plan du droit et doit se penser dans ses termes.

  1. L’archéologie ne répond pas au problème de classification du droit

Après avoir décrit la remarque du Gouverneur général et les réponses qu’il a obtenu, l’auteur de l’article, reprenant des travaux récents en archéologie, tente d’expliquer la thèse de l’arrivée des Amérindiens en Amérique à partir de la mer plutôt que de la terre (par le détroit de Béring). Il écrit :

It’s possible that those early settlers travelled down the coast by boat.

That idea blows apart the existing narrative that Indigenous people walked across a land bridge fairly recently (at least in terms of ancient history) because they were incapable of sailing – which has always fit into a particularly colonialist historical perspective.

L’auteur semble penser que la découverte de la route par la mer est récente, et que ce nouveau « récit » (narrative) vient complètement remettre en question la « perspective historique colonialiste ». Mettons d’abord au clair un point essentiel : la thèse d’une arrivée des Amérindiens par la mer n’est pas du tout récente. À ma connaissance, on la retrouvait déjà dans les années 1970. Dans Les premières nations du Canada d’Olive Dickason (qui date un peu, mais c’est justement ce qui importe), on retrouve cette thèse :

Pour revenir à la façon dont sont arrivés les hommes dans les Amériques, notons que, même si la Béringie permet une traversée commode à pied, rien ne nous autorise à conclure qu’elle constitue la seule voie praticable ou utilisée. Pas plus qu’il n’y en a de croire que les habitants de Béringie sont confinés à terre et se désintéressent de la riche vie marine côtière ou hauturière. La mer aussi offre des choix; dans le Pacifique le Kuro-Shio (ou fleuve Noir), courant qui remonte la côte asiatique vers l’est en direction des Amériques, fournit une voie navigable et naturelle qui ne présente pas des difficultés insurmontables. L’argument selon lequel les humains de cette lointaine période n’ont pas encore mis au point des techniques leur permettant d’entreprendre une traversée sous des cieux arctiques incléments est, en mettant les choses au mieux, ténu, tout particulièrement à la lumière des voyages en mer qui ont eu lieu sous d’autres latitudes. On peut aussi faire valoir que la navigation en haute mer est à maints égards moins périlleuse que le cabotage, et que l’une et l’autre sont moins fatigants que la marche![2].

L’auteur de l’article de Vice n’a évidemment pas tort sur la question archéologique, mais il ne fait que répéter du connu en s’imaginant lui-même très anticolonialiste. L’originalité de l’article qu’il cite[3] est moins d’affirmer la thèse d’une arrivée par la mer qu’elle est d’infirmer celle du passage par la Béringie. Certaines des interventions de Ling, qui parsèment son texte, sont toutefois simplement erronés pour quiconque connaît un peu l’histoire du peuplement des Amériques. Par exemple, il écrit, se basant sur un archéologue :

The belief that Indigenous peoples couldn’t have figured out how to cross an ocean underpins a core fallacy in a bulk of academia: Western superiority. After all, Europeans didn’t cross an ocean until the 16th century, writes Ewen.

Pardon? Sans parler du peuplement des îles du Pacifique par les peuples polynésiens, fait qui me semble quand même assez connu, y a-t-il seulement quelqu’un quelque part qui ne connaît pas encore l’histoire de l’établissement temporaire vikings à l’Anse-aux-Meadows?[4] On pourrait simplement voir là le texte d’un journaliste un peu trop pressé qui s’y prend mal dans sa tentative d’être un allié anticolonialiste. La chose me semble plus grave lorsqu’on prend en considération les conséquences de son discours, aussi erroné soit-il.

On ne peut pas comprendre la situation des peuples autochtones au Canada ou ailleurs si on la pense simplement en termes de chronologie (ou même de qui est arrivé avant l’autre[5]). Ce qu’il faut prendre en compte, c’est comment le droit nous définit. À cet égard la question à se poser ne devrait pas être quand êtes-vous arrivés?, mais comment êtes-vous catégorisés par l’État?

  1. Un enjeu de définition juridique

L’archéologie en tant que telle apporte peu à la discussion juridique, sinon lorsqu’elle est elle-même reprise par le droit (par exemple dans des causes de revendication territoriale). Être « là » ne serait-ce qu’une année avant l’établissement (settlement) de l’État suffirait à une revendication de droit autochtone[6].

Dans ce qui semble être, selon lui, le point fort de son article, Ling écrit, citant un autre anthropologue :

MacEachern notes that the new research doesn’t necessarily destroy the Bering Strait theory, but instead improves it – reconciling the theory with evidence the continent may have been populated anywhere from 14,500 to 20,000 years ago.

Not, exactly, the Governor General’s “10, 12, 14,000 years ago.”

Pour 500 ans de décalage entre le terminus post quem de l’un et le terminus ante quem de l’autre, ça ne valait peut-être pas la peine d’aller chercher un commentaire d’un archéologue et d’écrire un texte sur le sujet. Le problème de la remarque du Gouverneur général, ce n’est pas les années mentionnées, mais le terme « immigrant » utilisé. « Autochtones » (ou en anglais « Aboriginal » et maintenant « Indigenous ») est un nom donné à des nations qui possèdent des droits qui diffèrent des autres (parfois appelés « Allochtones »). Cette reconnaissance des droits est faite par l’État à travers son système juridique (constitution, lois, règlements). Je cite un article scientifique fort connu qui donne, dans le cas américain, une très bonne définition préliminaire de la différence :

Settlers are not immigrants. Immigrants are beholden to the Indigenous laws and epistemologies of the lands they migrate to. Settlers become the law, supplanting Indigenous laws and epistemologies. Therefore, settlers nations are not immigrant nations[7].

Plus loin, dans un contexte plus étatsunien, Tuck et Wayne Wang mentionnent les « people of color » amenés de force pour fournir une main d’œuvre à l’État colonial. Ce ne sont pas des immigrants eux non plus. La situation canadienne est quelque peu différente, même si l’esclavage a existé ici également. Une autre triade s’est formée avec une certaine reconnaissance progressive du fait français. Il n’est qu’à regarder comment l’ordre juridique canadien catégorise ses « types ». Les « Indiens » sont une compétence fédérale au même titre que le divorce, la poste ou les poids et mesure (Loi constitutionnelle de 1867, art. 91(24)). Les « Autochtones » – autre dénomination, plus récente –, comprenant les Indiens, les Inuits et les Métis, sont aussi reconnus constitutionnellement, mais depuis 1982 (art. 35). La reconnaissance du bilinguisme canadien est postérieure à l’établissement de la confédération, avec la Loi sur les langues officielles de 1969, mais constitutionnalisée dans la Loi constitutionnelle de 1982 (art. 16 à 22; art. 23 pour le droit à l’éducation dans une langue minoritaire). Les immigrants sont une autre catégorie qui possède ses propres lois et règlements (Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, Loi sur le multiculturalisme canadien de 1985, reconnaissance du multiculturalisme dans la Charte, art. 27). La « triade » canadienne a ceci de particulier qu’elle reconnaît deux types de « settlers » (les Francophones et les Anglophones, selon la théorie des deux peuples fondateurs). Dans l’état actuel du droit constitutionnel, les peuples autochtones ne sont donc pas 1) des peuples fondateurs de l’État; ni 2) des immigrants[8].

Ainsi, la terminologie compliquée suit le développement de l’État colonial. Au sens du droit, « Autochtones » n’est pas plus respectueux qu’« Indiens » ou « Sauvages » (la première traduction officielle de Indians), ces mots ne sont que l’interprétation d’une reconnaissance plus ou moins officielle de l’État. Cela signifie aussi que cette terminologie est temporaire et qu’elle changera forcément pour suivre le droit constitutionnel[9].

  1. Remettre en question l’idéologie coloniale

L’auteur de l’article du Vice suggérait qu’une idéologie occidentale était à l’œuvre lorsque des représentants de l’État comme le Gouverneur général parlaient des Autochtones. Si je peux convenir qu’une telle idéologie est à l’œuvre, il faut savoir bien la situer. Elle ne se trouve pas dans l’archéologie ou le nombre d’années qui se sont écoulées depuis l’arrivée des premiers peuples en Amérique (et les découvertes récentes changent peu de choses quant au droit), mais dans la structure politique et juridique qui catégorise ces peuples. À cet égard, l’auteur de l’article passe un peu trop rapidement sur les excuses du Gouverneur général* :

En réponse à ce tweet, l’auteur ne mentionne qu’un tweet de Chelsea Vowel.

Il y a là, je pense, un nouveau débat, beaucoup plus problématique à bien des égards, mais qui est la conséquence de la première remarque du Gouverneur général. Effacer la différence entre les catégories de reconnaissance, c’est faire le jeu de l’État colonial dont la perpétuation passe par un nivellement des droits individuels. Malgré tout, répéter la différence entre les catégories, si elles sont dictées par l’État, maintient la hiérarchisation des pouvoirs entre colonisateurs et colonisés[10]. Voilà le catch 22, le double bind dans lequel nous nous trouvons tous et qui se trouve cristallisé dans ce tweet d’excuse du Gouverneur général. Dans ce « nos »/« our » possessif se situe tout le problème d’avoir une reconnaissance de la différence dictée par l’État. Si une décolonisation doit passer par une nouvelle relation de nation-à-nation, c’est d’abord le possessif qu’il faut remettre en question.

 

*Mise à jour, décembre 2017

Le poste, et donc le compte Twitter, de gouverneur général du Canada étant désormais occupé par Son Excellence la très honorable Julie Payette, il est normal de voir sa photo et son nom sur les gazouillis, ces derniers ont quand même bien été écrits par l’ancien gouverneur général.


Notes

[1] « Justin Trudeau’s neighbour says goodbye », The House, à partir de 3 min 35 s, en ligne.

[2] Olive Patricia Dickason, Les premières nations du Canada [1992], trad. par Jude Des Chênes (Québec: Septentrion, 1996), 25‑27; Dickason réfère à Knut R. Fladmark, « The Feasibility of the Northwest Coast as a Migration Route for Early Man », dans Early Man in America, from a Circum-Pacific Perspective, éd. par Alan Lyle Bryan, Occasional papers of the Department of Anthropology, University of Alberta (Archaeological Researches International, 1978), 119‑28; et Knut R. Fladmark, « Times and Places: Environmental Correlates of Mid-to-Late Wisconsinan Human Population Expansion to North America », dans Early Man in the New World, éd. par Richard Shutler (Sage, 1983), 27.

[3] Mikkel W. Pedersen et al., « Postglacial viability and colonization in North America’s ice-free corridor », Nature 537 (2016). En ligne.

[4] De multiples contacts ont eu lieu entre l’Europe et l’Amérique avant le XVIe siècle – à commencer à par Christophe Colomb… Un texte de Simon Labrecque sur cette question est à paraître sous peu dans Trahir.

[5] Qu’un exemple : les Vikings atteignent (ou découvrent) le Groenland au Xe siècle avant les Inuits de culture thuléenne, mais après les peuples de culture dorsétienne. Tout indique que des interactions existaient et ont existé longtemps entre ces peuples « européen » et « américain ». On sait par ailleurs que les kayaks des Inuits pouvaient faire le voyage jusqu’en Europe – des Inuits sont aperçus dans les îles orcadiennes en Écosse en 1682 –, mais il est fort probable que d’autres expéditions inuites aient eu lieu avant. Une histoire de ces rencontres souvent oubliées reste à faire. À propos des échanges qu’ont pu avoir l’Amérique avec des peuples en Asie et même en Afrique, on peut aussi lire le chapitre 3 dans Dickason, op. cit., et Norman Spirad, « Territoires des Amériques or Other Americas », Les Cahiers de l’idiotie 1, no 1 (2008): 11-22. En ligne.

[6] C’est le cas avec les Métis qui sont reconnus en tant que peuple autochtone par la Loi constitutionnelle de 1982, mais ne prétendent évidemment pas habiter le territoire depuis des temps immémoriaux.

[7] Eve Tuck et K. Wayne Yang, « Decolonization is not a metaphor », Decolonization: Indigeneity, Education & Society 1, no 1 (2012): 6‑7; Tuck et Yang réfère à Adam J. Barker, « The contemporary reality of Canadian imperialism, settler colonialism, and the hybrid colonial state », American Indian Quarterly 33, no 3 (2009): 325‑51.

[8] On peut consulter ce texte pour un aperçu de cette « triade »: Will Kymlicka, « Ethnocultural Diversity in a Liberal State: Making Sense of the Canadian Model(s) », dans Belonging? Diversity, Recognition and Shared Citizenship in Canada, par Keith Banting, Thomas J. Courchene, et F. Leslie Seidle, vol. III, The art of the state (Montréal: IRPP, 2007), 39‑86.

[9] Pour plus d’information sur la terminologie, voir Kelly Oliel, « Indigenous Identity Terminology in Canada », Trahir 7 (septembre 2016), en ligne; et Chelsea Vowel, Indigenous Writes: A Guide to First Nations, Métis & Inuit Issues in Canada (Winnipeg: Highwater Press, 2016), chap. 1‑2; pour un court texte, voir le billet de Chelsea Vowel, « A rose by any other name is a mihkokwaniy », Âpihtawikosisân. Law, language, life: A Plains Cree speaking Métis woman in Montreal, 16 janvier 2012, en ligne.

[10] Pour une critique de la notion de reconnaissance par l’État, voir Glen Sean Coulthard, Red Skin, White Masks: Rejecting the Colonial Politics of Recognition (Minneapolis: University of Minnesota Press, 2014).

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Les amendements du projet de loi S-3 à la Loi sur les Indiens et la bataille sans fin pour l’égalité des femmes autochtones

Traduction d’un texte de Pamela Palmater, par René Lemieux | ce texte a d’abord été publié en anglais sur le blogue personnel de l’auteure

Pamela Palmater

Le Comité permanent des affaires autochtones et du Nord (INAN) du Parlement étudie actuellement le Projet de loi S-3, Loi modifiant la Loi sur les Indiens (élimination des iniquités fondées sur le sexe en matière d’inscription). Comme son titre le suggère, ce projet de loi devrait être en mesure d’éliminer la discrimination fondée sur le sexe toujours en cours dans les dispositions relatives à l’inscription et à l’appartenance aux communautés dans la Loi sur les Indiens – mais il ne le fait pas. Les dispositions relatives à l’inscription dans la Loi sur les Indiens sont déjà un ensemble compliqué et désordonné de règles destiné à légitimer la disparition des Indiens – et la version du projet de loi n’améliore en rien la situation[1].

Toutefois, des organisations de défense des droits des Premières Nations, des Autochtones et des femmes autochtones, ainsi que des juristes, ont été entendus par le Sénat lors de l’étude préliminaire du projet de loi et ont tous convenu que le projet de loi du gouvernement n’arrivait pas à éliminer la discrimination fondée sur le sexe. Ils ont présenté un amendement afin de remédier à l’essentiel de la discrimination encore présente – pour finalement constater que le gouvernement s’y oppose.

Le Projet de loi S-3 est maintenant étudié à la Chambre des communes et le gouvernement continue à défendre sa version discriminatoire du projet de loi. Nous devons continuer à faire pression sur le Canada pour remédier à cette injustice de longue date contre les femmes autochtones et leurs enfants.

Ce qui suit est une chronologie servant à fournir un contexte explicatif de la situation actuelle.

 

1968Mary Two-Axe Early (Kahnawake) a fondé l’organisation Equal Rights for Native Women (Égalité des droits pour les femmes autochtones) pour défendre l’égalité des sexes dans la Loi sur les Indiens. Mary s’était marié à un non-Indien, avait perdu son statut, et, en conséquence, sa bande avait tenté de l’expulser.

Dans les versions antérieures de la Loi sur les Indiens, les Indiennes qui mariaient des non-Indiens perdaient leur statut, tout comme leurs enfants. En revanche, les Indiens (de sexe masculin) qui mariaient des non-Indiennes gardaient leur statut et leurs épouses non indiennes obtenaient le statut – assurant également à leur enfant l’obtention du statut.

Les revendications de Mary ont réussi à faire connaître dans les médias les enjeux sur cette question et, à l’époque, la Commission royale d’enquête sur la situation de la femme au Canada a fait des recommandations pour modifier ces dispositions discriminatoires.

Voir le Rapport de la Commission royale d’enquête sur la situation de la femme au Canada (1970).

 

1973 – Jeannette Corbiere-Lavell (Wikwemikong) et Yvonne Bédard (Six Nations) ont perdu leur cause devant la Cour suprême du Canada. Cette cause contestait les dispositions de la Loi sur les Indiens concernant le mariage avec un non-Indien. La Cour a jugé que la Déclaration canadienne des droits, qui garantissait l’égalité devant la loi, ne pouvait pas invalider la Loi sur les Indiens. Voir l’arrêt de la Cour suprême.

 

1974 – L’Association des femmes autochtones du Canada est fondée pour défendre les droits des femmes autochtones, notamment leur exclusion de l’inscription et de l’appartenance à une bande causée par les règles relatives au mariage avec un non-Indien de la Loi sur les Indiens (perte du statut d’Indienne et inadmissibilité à l’inscription).

 

1981 – Sandra Lovelace (Tobique) [aujourd’hui la sénatrice Sandra Lovelace-Nicholas] obtient gain de cause aux Nations Unies pour sa plainte pour atteinte aux droits de la personne des règles discriminatoires de la Loi sur les Indiens. Voir en anglais la décision du Comité des droits de l’homme.

 

1982 – L’ancien Premier ministre Pierre Elliott Trudeau rapatrie la Constitution, adoptant la Charte canadienne des droits et libertés qui garantit le droit à l’égalité à l’article 15.

 

1985 – Le Projet de loi C-31 modifie la Loi sur les Indiens en réponse à la cause Lovelace. Il rétablit le statut d’Indienne et l’appartenance à une bande pour les femmes autochtones qui l’ont perdu suite à un mariage avec un non-Indien en vertu du paragraphe 6(1)(c), à la place du statut entier conféré par le paragraphe 6(1)(a), ce qui a pour effet que leur droit à transmettre le statut est plus restreint que celui auquel ont droit les hommes possédant le statut Indien. Elles peuvent transmettre leur statut à leur enfant [quoique leurs enfants n’obtiennent que le statut en vertu du paragraphe 6(2)], mais pas à leurs petits-enfants.

Le statut en vertu du paragraphe 6(1) permet de transmettre le statut d’Indien à ses enfants, peu importe avec qui on se marie ou avec qui on est en couple. Le statut en vertu du paragraphe 6(2) ne permet pas de transmettre en soi le statut d’Indien, sauf à condition d’avoir un enfant avec une personne possédant le statut d’Indien inscrit.

 

1985-2010 Sharon McIvor (bande indienne Lower Nicola) conteste une forme de discrimination résiduelle qui persiste dans les dispositions sur l’inscription dans la Loi sur les Indiens. Les cours de première instance et en appel confirment l’aspect discriminatoire de la loi. La Cour suprême du Canada refuse d’entendre un appel.

 

2010 Le Projet de loi C-3 modifie la Loi sur les Indiens en réponse à la cause McIvor pour remédier à certains aspects de la discrimination fondée sur le sexe, mais en néglige plusieurs autres. Cette législation qui échoue à remédier à la discrimination suscite plus de procès.

 

2010 Sharon McIvor saisit immédiatement le Comité des droits de l’homme des Nations Unies alléguant le manquement du Canada à éliminer toute discrimination fondée sur le sexe dans l’inscription au statut d’Indien. Voir le texte de la requête en anglais.

 

2015 Stéphane Descheneaux, Susan Yantha et Tammy Yantha (Abénakis d’Odanak) obtiennent gain de cause devant la Cour supérieure du Québec contre des dispositions sur l’inscription dans la Loi sur les Indiens qui perpétuent la discrimination entre les descendants des Indiennes et les descendants des Indiens. Voir l’arrêt de la Cour supérieure du Québec.

 

2016 Le Projet de loi S-3 est introduit au Sénat dans le but avoué d’« éliminer les inégalités fondées sur le sexe » dans la Loi sur les Indiens. Le consensus des organisations de défense des droits des Premières Nations et des femmes autochtones, ainsi que des juristes entendus par le Comité sénatorial permanent des peuples autochtones, indique que le Projet de loi S-3 n’élimine pas toutes les inégalités fondées sur le sexe.

Alors que le ministère des Affaires indiennes et du Nord (INAC) et le ministère de la Justice prétendent que le projet de loi respecte la Charte (c’est-à-dire qu’il n’y a plus de discrimination fondée sur le sexe), les témoins experts ont souligné les formes supplémentaires de discrimination fondée sur le sexe dont le projet de loi ne tient pas compte.

En conséquence, le Sénat a suspendu l’examen du projet de loi et a demandé à INAC d’obtenir de la Cour une prolongation pour qu’un projet de loi plus conforme puisse être rédigé.

 

Avril 2017 – Lynn Gehl obtient gain de cause contre INAC pour sa plainte quant à la paternité inconnue ou non déclarée, ce qui force INAC à apporter des modifications supplémentaires au Projet de loi S-3 afin de répondre également à cet enjeu. Voir l’article en anglais.

 

2017 – L’étude du Projet de loi S-3 se poursuit au Sénat et les mêmes témoins experts ont exprimé les mêmes préoccupations sur le fait que INAC ne se soit pas servi de la prolongation donnée par la Cour pour modifier le projet de loi afin d’éliminer toute discrimination fondée sur le sexe dans la Loi sur les Indiens.

Un des principaux sujets de préoccupation est l’incapacité de la modification précédente (le Projet de loi C-3) à remédier à la discrimination fondée sur le sexe pour les Indiennes nées avant 1951 – un enjeu que INAC désigne comme une « discrimination complexe » dont il serait préférable de s’occuper lors d’une Phase 2, à savoir lors de discussions futures.

Ne faisant pas confiance aux nombreuses promesses de Phase 2 énoncées lors des modifications antérieures, les femmes autochtones ont demandé au Sénat d’amender le Projet de loi S-3 afin de remédier à toutes les formes de discrimination fondée sur le sexe. À cette fin, la sénatrice Marilou McPhedron a déposé un amendement connu sous le nom de « 6(1)(a) jusqu’au bout » [6(1)(a) all the way] qui donne un droit égal à l’inscription aux Indiens et Indiennes né-e-s avant le 17 avril 1985, incluant ceux et celles né-e-s avant 1951, ainsi qu’à leurs descendants.

Un grand nombre de lettres d’appui à cet amendement ont été envoyées au Sénat et au bureau de la ministre, aux organisations de Premières Nations et de groupes de femmes, à des individus et à des familles. La ministre Bennett y a répondu par une campagne de peur en disant que cet amendement pourrait conférer des droits à deux millions de personnes et en insistant sur le fait que le gouvernement ne peut pas légiférer sans consulter les Premières Nations.

 

Mythes et réalités à connaître pour comprendre le Projet de loi S-3 :

 

Mythe 1 :

Le Projet de loi S-3 est conforme à la Charte et remédie à toutes les formes connues de discrimination fondée sur le sexe.

 

Réalité :

Toutes les fois que le gouvernement a prétendu que la Loi sur les Indiens était conforme à la Charte, il a été démontré en cour que ce n’était pas le cas. De plus, bien que leur prétention initiale voulait que le Projet de loi S-3 remédiât à toutes les formes connues de discrimination fondée sur le sexe, la ministre Bennett admis plus tard que « nous ne faisons pas tout ce qu’on peut en ce qui a trait à la discrimination » (cité en anglais dans un article de The Globe and Mail).

Il faut également noter que la ministre de la Justice libérale actuelle, Jodi Wilson-Raybould, défend le projet de loi, même si lorsqu’elle était chef régionale de l’Assemblée des Premières Nations de la Colombie-Britannique, elle a écrit une lettre au gouvernement stipulant que la date butoir de 1951 était discriminatoire et qu’elle devrait être amendée. C’était aussi l’ancien gouvernement libéral qui a déposé l’amendement « 6(1)(a) jusqu’au bout » [6(1)(a) all the way] lors de l’étude du Projet de loi C-3. À cette époque, ils étaient d’accord pour éliminer toutes les discriminations – ils ne le sont plus maintenant.

 

Mythe 2 :

La ministre Bennett prétend que des millions de nouveaux Indiens seront inscrits si l’amendement est adopté (en anglais dans un article de The Globe and Mail).

 

Réalité :

Il y a moins de 900 000 Indiens inscrits au Canada. Remédier à la discrimination fondée sur le sexe dont souffrent les Indiennes qui se sont mariées avec un non-Indien avant 1985 et conférer aux descendants des femmes le statut d’Indien au même titre qu’aux descendants des hommes indiens, cela ne pourrait pas éventuellement augmenter de deux millions le nombre d’Indiens au Canada. Plusieurs sont déjà décédés, plusieurs ne feront pas de demande pour obtenir le statut et plusieurs ont déjà le statut – ils obtiendraient seulement un plus haut degré de statut, mais ne s’ajouteront pas au nombre d’Indiens au Canada. Chaque fois que la Loi sur les Indiens a été modifiée, INAC a grandement surestimé les nombres afin d’instiller la peur et la dissension. Malheureusement, mais de manière prévisible, l’Assemblée des Premières Nations est aussi engagée dans une campagne de peur dans le même ordre d’idées que INAC.

Personne ne se souciait du nombre de nouvelles inscriptions lorsque les hommes indiens et les femmes blanches étaient inscrits – cela semble maintenant être un enjeu uniquement parce qu’il s’agit d’Indiennes.

 

Mythe 3 :

Toutes ces nouvelles inscriptions vont coûter beaucoup trop d’argent.

 

Réalité :

Chaque année, le Canada croît de 800 000 nouveaux Canadiens, soit par la naissance, soit par l’immigration – tous ces nouveaux Canadiens bénéficient de l’accès à un vaste éventail de programmes sociaux dans une proportion de deux à trois fois supérieure à ce qui est accordé aux Premières Nations pour les mêmes genres de services. Un tel ajout, qui n’arrive qu’une fois, au registre des Indiens ne va pas ruiner l’État. Surtout, tout le monde au Canada a droit à l’égalité des sexes – indépendamment des coûts potentiels. De plus, INAC a déjà témoigné devant le Sénat pour indiquer qu’ils ne s’attendent pas à une augmentation des coûts pour les Premières Nations puisque la majorité des nouveaux inscrits vivront hors réserve.

 

Mythe 4 :

Le Canada a besoin de temps pour consulter les Premières Nations sur la manière de modifier la Loi sur les Indiens afin d’éliminer la discrimination fondée sur le sexe.

 

Réalité :

La question de la discrimination fondée sur le sexe dans la Loi sur les Indiens (et comment y remédier) n’est pas nouvelle. Depuis plusieurs décennies, les Premières Nations et les organisations de femmes autochtones ont engagé des discussions avec INAC sur les manières de modifier la Loi sur les Indiens. Des consultations, des sessions d’information et de multiples tables de discussion ont lieu depuis aussi loin que, et ont même eut lieu bien avant, les modifications de 1985. Même si quarante années de consultation n’avaient pas déjà eu lieu, ce qui est le cas, le gouvernement ne pourrait pas légitimement consulter à savoir s’il peut continuer de discriminer contre les femmes autochtones. Le gouvernement a une obligation constitutionnelle et fiduciaire de ne pas discriminer.

Légalement, ce gouvernement n’a pas d’autre choix que de remédier à la discrimination.

 

Mythe 5 :

Il est acceptable de remettre cette question de la discrimination fondée sur le sexe à plus tard.

 

Réalité :

L’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés garantit l’égalité entre les hommes et les femmes.

L’article 35(4) de la Loi constitutionnelle de 1982 garantit l’égalité entre les hommes et les femmes autochtones en ce qui a trait aux droits ancestraux et issus de traités.

L’article 3 de la Loi canadienne sur les droits de la personne interdit la discrimination fondée sur le sexe dans les dispositions des programmes et services fédéraux.

L’article 44 de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones garantit l’égalité entre les hommes et les femmes autochtones pour tous les droits inclus dans la déclaration, en particulier en ce qui a trait à l’appartenance à une nation autochtone.

À maintes reprises, plusieurs organes internationaux s’occupant des droits de la personne ont exhorté le Canada à éliminer de la Loi sur les Indiens la discrimination fondée sur le sexe complètement et une fois pour toutes. Ils ont souligné que cette discrimination est une des causes principales des disparitions et des assassinats de femmes et de filles autochtones.

Il est plus que temps que le Canada modifie enfin la Loi sur les Indiens et qu’il élimine la discrimination fondée sur le sexe dans l’inscription des Indiens. Les législateurs n’ont pas besoin de plus de procès, de rapports des Nations Unies ou d’enquêtes nationales pour justifier une intervention.

À présent, c’est simplement une question de volonté politique.

On peut trouver une lettre modèle qui peut être utilisée pour appuyer ces amendements : en anglais sur le site web de l’Alliance féministe pour l’action internationale et en français en suivant ce lien.


Note

[1] Voir les textes dédiés à cette question sur le site web de l’auteure.

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