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Sursis pour le gouvernement dans la cause Descheneaux

Par René Lemieux, Montréal

J’ai présenté la semaine dernière les grandes lignes de la cause Descheneaux et l’audience du 9 août à la Cour d’appel du Québec. Le jugement a été rendu hier matin, on peut trouver le texte en français et le texte en anglais. Le juge Mainville signe l’arrêt et accepte les arguments de l’appelante et des intimés en prorogeant la période de suspension de l’inopérabilité des alinéas 6(1)a), c) et f) et le paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens (ces articles traitent de l’inscription au Registre des Indiens), et ce, jusqu’au 22 décembre 2017.

Comme je l’ai expliqué dans les textes précédents, cette décision ne pouvait pas être en soi politique, il n’y a pas là d’« activisme judiciaire ». Néanmoins, il est évident que, depuis les premières demandes de prorogation (la période initiale de suspension était 18 mois et devait se terminer en janvier 2017), la cour a été instrumentalisée à des fins politiques. L’enjeu est plutôt de savoir si le gouvernement a eu suffisamment de temps pour passer la loi et, dans l’affirmative, quelle est la décision appropriée pour s’assurer que le gouvernement apporte une loi réparatrice.

Rappelons qu’en 2015, suite à l’arrêt Descheneaux, le gouvernement conservateur de Stephen Harper avait entrepris d’interjeter appel de la décision. Cette procédure a été interrompue avec le changement de gouvernement à l’automne 2015, et les libéraux de Justin Trudeau ont retiré l’appel en février 2016.

 

Les motifs de la Cour

À partir de l’arrêt Carter (Carter c. Canada, 2016 CSC 4), la Cour identifie quatre facteurs pour accorder la prorogation d’une suspension : 1) une circonstance exceptionnelle; 2) les effets sur le public; 3) la probabilité d’une loi réparatrice; et 4) l’administration de la justice et la confiance du public envers les tribunaux. Au premier facteur, la Cour s’entend avec le jugement précédent de la juge Chantal Masse : la Procureure générale du Canada n’a fourni aucun argument qui permet de penser que le bras de fer entre le gouvernement et le Sénat est une circonstance exceptionnelle (para. 44-47). Au deuxième facteur, la Cour reconnaît le poids qu’a donné la juge Masse aux arguments de l’amicus curiæ selon lequel l’inopérabilité des articles n’aurait peu ou pas d’effet sur les Indiens déjà inscrits. Au contraire, il est possible d’imaginer des scénarios où des Indiens actuellement inscrits puissent perdre leur statut en vertu de cette déclaration d’inopérablité (par exemple, si des recours judiciaires sont entrepris contre certains individus, aucune disposition de la Loi ne les protégerait). La Cour rejette les arguments de l’amicus curiæ sur cette question et considère que les problématiques découlant de l’impossibilité de s’inscrire au Registre sont trop grandes par rapport aux effets bénéfiques que pourrait apporter une prise d’inopérabilité des articles en cause (para. 48-65).

Au troisième facteur, la Cour rejette les arguments soutenant que les deux chambres sont dans une « impasse ». La cause Descheneaux est d’abord une cause sur des cas précis et les deux chambres s’entendent sur le remède à apporter à ces cas. La différence entre le gouvernement et le Sénat se trouve dans l’amplitude du remède, et rien n’indique présentement qu’une loi réparatrice ne pourra pas être adoptée dès la rentrée parlementaire en septembre (para. 66-71). Pour le dernier facteur, la Cour rappelle qu’une suspension de la déclaration d’inopérabilité excède rarement 12 mois (18 mois de manière exceptionnelle, la cause McIvor, plus qu’exceptionnelle, avait été de 22 mois). La présente cause en est à son 24e mois, et la Procureure générale du Canada demande une suspension qui atteindra 29 mois. La Cour s’accorde avec l’inquiétude du jugement de première instance qui considère qu’il y a là matière à ébranler la confiance du public envers la capacité des tribunaux d’assurer le respect et le maintien de la Constitution. De plus, la Cour entérine l’argument de l’amicus curiæ selon lequel le maintien de la suspension inciterait à un « marchandage » politique dans lequel la Cour doit éviter de s’immiscer (para. 72-78).

Charybde

La Cour estime donc que deux facteurs pèsent en faveur de la prise d’effet de l’inopérabilité (facteurs 1 et 4) et deux facteurs pèsent en faveur de la prorogation de la suspension de l’inopérabilité (facteurs 2 et 3). Or, le facteur de l’effet sur le public l’a largement emporté sur tous les autres. On peut comprendre la Cour : entre Charybde et Scylla, entre une loi imparfaite et un vide juridique, la Cour d’appel a préféré la première option. Pour ce qui est du facteur de la confiance du public envers les tribunaux, la Cour s’est permis une astuce fort ingénieuse : elle a recalculé les mois de la suspension de la prise d’effet de la déclaration d’inopérabilité en la faisant débuter non pas depuis l’arrêt Descheneaux (août 2015), mais depuis que le nouveau gouvernement s’est désisté de l’appel le 22 février 2016. Au total, la suspension ne durera que 22 mois (soit la même durée que la cause McIvor). Avec ce recalcul, la Cour d’appel a joué son rôle de cour réviseuse du droit sans remettre en question le fond de la décision de première instance de la juge Masse. La conséquence est toutefois que cette fois, c’est la dernière.

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Faire bien ou faire mieux? Compte-rendu de la dernière audience de la cause Descheneaux

Par René Lemieux, Montréal

J’ai expliqué récemment les grandes lignes de la situation actuelle de la cause Descheneaux, une cause qui fait suite à plusieurs autres dénonçant les discriminations fondées sur le genre dans la Loi sur les Indiens. Rappelons simplement que le 3 juillet, une décision de la juge Chantal Masse de la Cour supérieure aurait eu pour effet de rendre inopérant les alinéas 6(1)a), c) et f) et du paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens, ce qui aurait signifié au Québec la suspension des inscriptions au registre des Indiens. À la dernière minute, le 3 juillet, la Procureure générale du Canada a obtenu du juge Kasirer la suspension de la prise d’effet de la déclaration d’inopérabilité de la décision de la juge Masse jusqu’au 9 août, date d’audience de la requête. Ce jour-là, après l’audience, les trois juges de la Cour d’appel du Québec ont pris l’affaire en délibéré, prorogeant la suspension jusqu’à leur décision attendue dans les prochains jours ou les prochaines semaines. Ce qui est en cause aujourd’hui n’est pas le fond de l’affaire Descheneaux – auquel adhère le gouvernement du Canada sous l’égide de Justin Trudeau –, mais simplement le calcul du temps alloué au gouvernement pour pouvoir répondre à l’arrêt Descheneaux. L’affaire devant la Cour d’appel n’en est pas moins fort intéressante, et on peut déjà penser que la décision des trois juges fera jurisprudence : il s’agit de la première fois, à tout le moins au Québec, qu’une cause sur la déclaration d’inopérabilité d’une loi (en vertu de l’article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982) se rend jusqu’en Cour d’appel.

 

Les arguments pour et contre la prorogation

Exceptionnellement, peut-être, la partie appelante et la partie intimée sont toutes deux du même avis : il faut laisser plus de temps au Parlement pour adopter le projet de loi S-3 (voir mon billet sur la cause Descheneaux pour une explication de ce projet de loi). Les raisons ne sont toutefois pas les mêmes. Du côté du gouvernement, on a expliqué l’importance de proroger la suspension parce que l’application de l’inopérabilité signifierait que des personnes ne pourraient pas s’inscrire au Registre, ce qui constituerait une injustice à leur égard. Du côté des intimés, Mes David Schulze et Mary Eberts, représentant les demandeurs dans la cause Descheneaux, ont été du même avis : les représentés ne pourraient pas plus s’inscrire si les articles en cause étaient rendus inopérants. La discussion qu’il y a eu, entre les parties concernées et les juges, a plutôt été de savoir à qui était la faute dans cette affaire : pour le gouvernement, la faute va au Sénat et à la juge Masse (sans le dire explicitement). Cette dernière n’a pas pris en compte que le Sénat était « nouvellement » plus indépendant puisqu’il lui est loisible de ne plus suivre la ligne de parti du gouvernement[1]. On aura aussi appris lors de l’audience que la juge Masse avait proposé aux partis de s’entendre sur des mesures transitoires pour faciliter l’inscription au registre, et ce, même si la déclaration d’inopérabilité était appliquée. Le gouvernement est d’avis que, selon la Loi sur les Indiens, seul outil de la Registraire, rien ne permet de telles mesures transitoires. C’était donc à la juge d’ordonner ces mesures. On remarquera que le gouvernement semble demander à la Cour d’intervenir non seulement politiquement, mais aussi administrativement sur le plan du pouvoir exécutif. Si la juge Masse avait accepté cette demande, on l’aurait accusée de faire de l’ingérence politique. Le gouvernement plaçait la juge dans une impasse, sa réponse est venue sous la forme d’un refus net.

Du côté des intimés, on a plutôt plaidé que c’était le gouvernement qui avait instrumentalisé la cour en voulant mettre de la pression sur le Sénat pour qu’il adopte le projet de loi S-3 sans l’amendement proposé par la sénatrice McPhedran. Il a aussi été plaidé que le gouvernement continuait sa politique de discrimination à l’égard des femmes autochtones, une politique qui perdure depuis au moins la création de la Loi sur les Indiens. Bien que les intimés pensent qu’il soit possible à la cour de mettre de la pression sur le gouvernement, l’application de l’inopérabilité rendrait tout le monde perdant. Me Eberts a notamment cité une cause sud-africaine : « It calls for equality of the vineyard and not equality of the graveyard. » (Minister of Home Affairs v Fourie, 2005 ZACC 19 para 149) Elle a par ailleurs suggéré que la cour permette une prorogation de la suspension, mais qu’elle indique clairement que c’est la dernière fois.

C’est l’amicus curiæ, Me Sébastien Grammond, qui a plaidé, au contraire, contre la prorogation. Me Grammond, qui est aussi professeur de droit à la section de droit civil de la faculté de droit de l’Université d’Ottawa, a comparé l’attitude du gouvernement dans cette affaire à celle des étudiants (et de certains professeurs de sa faculté) dans leurs demandes de prolongation. Il y a toujours trois raisons exprimées : 1) chacun tente de montrer qu’il a bien travaillé jusqu’ici; 2) les délais sont toujours imputables aux autres; 3) « c’est la dernière fois », jure-t-on. Selon lui, la cour doit prendre en compte le message qu’elle va donner en accordant ou non une prorogation : la cour n’a pas une obligation de moyen envers la Constitution, mais une obligation de résultat. Il en va de la crédibilité de la Constitution, c’est là l’intérêt public que la cour doit avoir en tête, et non pas la crédibilité du gouvernement. La prorogation inciterait à la continuation du marchandage politique, dans lequel la cour ne devrait pas s’immiscer. Une suspension temporaire d’une déclaration d’inopérabilité devrait être exceptionnelle, sa prorogation devrait l’être encore plus. Or, rien n’indique qu’on se trouve, dans l’actuel bras de fer entre le gouvernement et le Sénat, dans une situation exceptionnelle.

De ces plaidoyers ressort un constat : la cour est ici instrumentalisée pour des fins politiques qui vont bien au-delà de la cause Descheneaux. Les juges l’ont très bien compris : la requête en l’espèce est la continuation d’une manipulation politique de la justice. Leur problème, toutefois, c’est que d’une manière ou d’une autre, leur décision aura des conséquences politiques évidentes, y compris dans le fonctionnement entre la Chambre des communes et le Sénat. Damned if you do, damned if you don’t.

 

Les suites politiques de la cause Descheneaux

L’appréciation politique des actions du gouvernement dans les affaires de discrimination a été plus ou moins tacitement exprimée lors de l’audience. Plusieurs questions n’ont pas été réglées par l’arrêt Descheneaux, mais la juge Chantal Masse avait exprimé dans sa décision le souhait que le « législateur » profite de l’occasion non seulement pour répondre aux cas précis de Descheneaux et al., mais aussi pour « régler toutes les autres situations discriminatoires pouvant découler de la problématique identifiée, fondées sur le sexe ou sur d’autres motifs prohibés, et ce, en conformité avec son obligation constitutionnelle de s’assurer que les lois respectent les droits consacrés à la Charte canadienne » (Descheneaux c. Procureur général du Canada, 2015 QCCS 3555 para. 235). Ce qui semble là être une intervention de la cour dans les prérogatives du pouvoir législatif est en fait, du point de vue de la juge, une manière de remettre au Parlement, plutôt qu’aux cours de justice, le rôle de défense des droits inscrits dans la Charte. Pour le moment, c’est encore le système judiciaire qui doit dicter au législateur sa responsabilité envers la Constitution.

L’amendement du Sénat communément appelé « 6(1)a) all the way » (ou « 6(1)a) jusqu’au bout ») peut ainsi se voir comme la réponse à cet appel de la juge d’élargir le remède pour que la discrimination incluse dans la Loi sur les Indiens diminue en partie ou disparaisse en totalité. Lors de l’audience, Me Grammond a toutefois exprimé une critique de l’amendement du Sénat en se référant à l’adage populaire, quelques fois répété pendant l’audience, selon lequel « le mieux est l’ennemi du bien ». Il aurait été plus sage, selon lui, que les deux chambres répondent directement aux cas de la cause Descheneaux sans vouloir remédier à toutes les discriminations. Il écrivait par ailleurs dans son mémoire à la cour que

les amendements apportés par le Sénat remettent explicitement à plus tard l’examen d’autres questions, comme la question de savoir si la « règle de la seconde génération » constitue de la discrimination raciale et devrait être abrogée (« Observations de l’amicus curiæ » dans Descheneaux c. Procureure générale du Canada, 2017 QCCS 2669, p. 33)[2].

Il est vrai que l’arrêt Descheneaux ne répond pas à toutes les formes de discrimination, la distinction raciale entre 6(1) et 6(2) étant peu abordée. Quelle est la mesure (le Bien) entre le trop et le trop peu dans ce cas-ci? Rencontrée dans le couloir de l’édifice Ernest-Cormier, Véronique Picard de Femmes autochtones du Québec (mais qui n’était pas présente à titre officiel) me confirme que l’organisation juge que le projet de loi S-3 – y compris avec l’amendement du Sénat – ne va pas assez loin, bien que ce soit un bon début, et que plusieurs questions restent en suspens, notamment celle de la paternité non déclarée. Selon ses dires, Femmes autochtones du Québec croit encore en la possibilité d’une phase 2, un « après S-3 » où seraient discutées toutes les solutions possibles pour remédier une fois pour toutes aux discriminations de la Loi sur les Indiens, mais reste tout de même critique. Pour le gouvernement, cette phase 2 permettrait d’aller chercher le plus d’acteurs possible des premières nations afin de faire en sorte que toutes les personnes affectées par la Loi soient en accord avec sa modification. On sait toutefois qu’en 2010 avec le projet de loi C-3, le gouvernement Harper avait promis une phase 2 qui n’a jamais eu lieu. Pour les personnes concernées par ces changements, en particulier les femmes autochtones, la question devient : peut-on faire confiance au gouvernement? Il est aisé de comprendre que l’expérience historique des femmes autochtones et des premières nations plus généralement tend à exiger une réponse négative à cette question.

Plusieurs commentatrices, dont Pamela Palmater, ont exprimé pour leur part être opposées à une phase 2. Selon elles, il s’agit d’un délai inacceptable pour remédier à une discrimination historique (voir ma traduction d’un texte de Palmater). Le problème politique devient ici celui du temps : chez quelle autre catégorie de Canadiens, en dehors des femmes autochtones, peut-on juger raisonnable de « se laisser du temps » pour discuter du meilleur moyen pour éradiquer une discrimination en vertu de la Charte? Dans la cause en l’espèce, la Cour d’appel du Québec est prise dans ce conflit politique sur l’importance à accorder aux différentes options : est-on toujours dans une impasse entre faire bien maintenant et faire mieux plus tard? Ou plutôt une impasse entre le temps politique, celui de la lutte et de la stratégie, et le temps juridique, celui de la reconnaissance des droits? C’est peut-être l’imbrication dans cette cause de ces deux temps qui rend si difficile une décision spontanée de la cour. Les trois juges ont dû se donner un peu de temps pour y voir plus clair.


Notes

[1] Je me permets une note : la « nouveauté » de cette indépendance date d’au moins l’Acte de l’Amérique du Nord britannique de 1867. Dans la perspective d’une longue durée, c’est la « ligne de parti » qui fait figure de nouveauté dans le système parlementaire britannique.

[2] Sébastien Grammond réfère à son article « Discrimination in the Rules of Indian Status and the McIvor Case », (2009) 35 Queen’s Law Journal 421.

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Autochtones et souveraineté juridique: la justice tribale racontée

Critique du film Tribal Justice d’Anne Makepeace, documentaire, Makepeace Productions, 2017, 87 min, projeté dans le cadre du festival Présence autochtone.

Par René Lemieux, Montréal

Le système des tribunaux actuel est-il en mesure de répondre aux problèmes particuliers que vivent les peuples autochtones aux États-Unis comme au Canada? Il me semble que le documentaire Tribal Justice de la réalisatrice Anne Makepeace tente d’aborder cette question à partir de parcours originaux, ceux de deux juges autochtones de Californie. En suivant leur parcours, on suit également ceux de leurs justiciables pris entre deux mondes, celui de l’État colonial et celui de leur propre communauté. Se dévoilent alors les histoires parfois très difficiles, mais aussi un espoir, celui d’une affirmation de la souveraineté juridique de deux communautés autochtones situées en Californie.

On peut consulter la bande-annonce sur Vimeo :

La juge Abby Abinanti marrie Taos Proctor et Kelly Gibson.

Le documentaire présente principalement deux juges. Faisant figure de matriarche cool, prononçant ses jugements en tenant bien en vue ses bottes de cowboy sur son bureau, la juge Abby Abinanti, première femme autochtone admise au barreau de Californie, officie chez les Yuroks, la plus grande communauté autochtone de Californie. Les Yuroks, dont la langue fait partie de la famille algonquienne, sont situés à l’extrémité nord-ouest de l’État, près de la frontière avec l’Oregon.

La juge Claudette White et la réalisatrice Anne Makepeace.

À l’autre extrémité de l’État, on retrouve les Quechans, dont la langue appartient au continuum Yuman-Cochimí situé à la frontière entre la Californie et l’Arizona, et s’étend vers le sud en Basse-Californie (au Mexique). Il s’agit d’une des rares nations aux États-Unis qui habitent encore leur territoire traditionnel, n’ayant pas été déplacés comme la plupart l’ont été aux XIXe et XXe siècles. On y fait la connaissance de la deuxième juge, Claudette White et de sa famille. Deux communautés fort différentes, mais qui connaissent des enjeux similaires : usages de drogues et violences, petites délinquances et abandons familiaux. La relation entre les deux femmes nous est présentée un peu comme une histoire de compagnonnage. La juge White étant plus jeune, elle se voit elle-même comme une étudiante de la juge Abinanti.

Tourné dans un style direct, proche de la téléréalité, le documentaire nous montre les situations difficiles dans lesquelles se trouvent les membres de ces communautés. Car derrière l’image des deux juges, ce sont des multiples histoires qui sont racontées. Le programme de justice réparatrice fondé par la juge Abinanti vise à tout mettre en œuvre pour que les justiciables, en particulier les jeunes, évitent d’aller en prison et restent dans la communauté, abandonnent l’alcool et la drogue et retrouvent une vie saine, se reprennent en main et retrouvent le sens de leur appartenance à leur nation. Les Yuroks font figure de précurseurs. Leurs programmes particuliers et leurs modes de collaboration avec les systèmes juridiques de l’État ont connu de véritables succès. Les Quechans, notamment, cherchent à s’en inspirer. On peut ainsi voir ce documentaire grand public comme une invitation à de nouvelles initiatives pour d’autres nations autochtones.

Il existe des expériences similaires au Canada, notamment avec la récente fondation de la cour de justice d’Ahkwesáhsne, bien que la politique canadienne en ce qui a trait aux Autochtones soit fort différente (les tribes américaines jouissent d’une souveraineté plus grande que les bandes indiennes au Canada). Il existe aussi des programmes destinés aux Autochtones à l’intérieur du système carcéral, comme les cercles de guérison au Yukon documentés par l’ONF à la fin des années 1990 (voir le documentaire Circles). Il serait intéressant de suivre les démarches semblables au Canada, mais aussi d’aborder des enjeux qui sont peu présents dans Tribal Justice : l’influence de la culture et des ordres juridiques traditionnels (la culture des communautés est assez peu abordée, sauf quant à l’influence positive du chant et de la danse), les modes de détermination de peines, les pratiques policières (dans la communauté comme en dehors) qui en découlent, les rapports entre les communautés autochtones et les pouvoirs politiques de l’État colonial, notamment la question des frontières hétérogènes qui traversent les communautés (la réserve des Quechans déborde en Arizona, mais le documentaire n’en fait pas mention; le cas d’Ahkwesáhsne, qui est divisé entre deux provinces, le Québec et l’Ontario, et deux États, le Canada et les États-Unis dans l’État de New York, est « exemplaire »). Le documentaire est tout de même porteur d’espoir, c’est une invitation aux communautés autochtones à persévérer dans une appropriation souveraine de la justice.

Le festival Présence autochtone se tient à Montréal jusqu’au mercredi 9 août 2017.

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Autochtones/immigrants: quelques notes sur la critique d’une remarque du Gouverneur général

Par René Lemieux

Le 17 juin, lors d’un entretien à l’émission The House, le Gouverneur général du Canada, Son Excellence le très honorable David Johnston, a affirmé ceci à la veille de la Journée nationale des Autochtones :

We are a people who looks beyond the individual to the collectivity, and have as one of our very fundamental tenants [sic] that life should be better not only for ourselves and our immediate family but for others.

We’re a country based on immigration, going right back to our, quote, Indigenous people, unquote, who were immigrants as well, 10, 12, 14,000 years ago.

And almost all who’ve come here have come with a firm determination that life shall be better for their children and their grandchildren, and that’s expanded beyond their immediate family[1].

L’équation entre les Autochtones et les immigrants a vite fait le tour du web dans le Canada anglais, moins rapidement en français. Pour de bonnes raisons, la remarque du Gouverneur général choque : affirmer que les Autochtones sont, comme tout le monde, des immigrants, ce n’est pas seulement éliminer une différence essentielle du droit canadien – ce qui est particulièrement inquiétant de la part d’un ancien professeur de droit qui se prétend spécialiste du droit constitutionnel –, c’est en outre s’attaquer au fondement de la relation de nation-à-nation.

Or, la remarque n’était pas nouvelle. Il y a environ un an, Jason Kenney, alors député conservateur à la Chambre des communes, avait eu des propos comparables :

Si plusieurs ont déjà très bien répondu au Gouverneur général – comme on l’avait fait il y a un an à Jason Kenney –, un article de Vice, « The colonial history behind the Governor General’s “quote-Indigenous-people-unquote” comments » par Justin Ling, me semble, dans sa critique de la remarque, erroné à plusieurs égards. À travers une défense de la singularité des peuples autochtones, l’article vient compliquer l’interprétation de leurs droits sans véritablement les défendre. Il s’aventure dans une lecture archéologique qu’il ne maîtrise pas et, ce faisant, en arrive, sans s’en apercevoir, à soutenir la thèse selon laquelle « nous sommes tous des immigrants ». Je me propose de répondre à cet article à partir d’une idée très simple : le droit des Autochtones ne s’appuie pas d’abord sur l’archéologie, mais sur un système colonial qui définit une différence à travers la reconnaissance. S’il y a différence entre Autochtones et immigrants, cette différence se situe sur le plan du droit et doit se penser dans ses termes.

  1. L’archéologie ne répond pas au problème de classification du droit

Après avoir décrit la remarque du Gouverneur général et les réponses qu’il a obtenu, l’auteur de l’article, reprenant des travaux récents en archéologie, tente d’expliquer la thèse de l’arrivée des Amérindiens en Amérique à partir de la mer plutôt que de la terre (par le détroit de Béring). Il écrit :

It’s possible that those early settlers travelled down the coast by boat.

That idea blows apart the existing narrative that Indigenous people walked across a land bridge fairly recently (at least in terms of ancient history) because they were incapable of sailing – which has always fit into a particularly colonialist historical perspective.

L’auteur semble penser que la découverte de la route par la mer est récente, et que ce nouveau « récit » (narrative) vient complètement remettre en question la « perspective historique colonialiste ». Mettons d’abord au clair un point essentiel : la thèse d’une arrivée des Amérindiens par la mer n’est pas du tout récente. À ma connaissance, on la retrouvait déjà dans les années 1970. Dans Les premières nations du Canada d’Olive Dickason (qui date un peu, mais c’est justement ce qui importe), on retrouve cette thèse :

Pour revenir à la façon dont sont arrivés les hommes dans les Amériques, notons que, même si la Béringie permet une traversée commode à pied, rien ne nous autorise à conclure qu’elle constitue la seule voie praticable ou utilisée. Pas plus qu’il n’y en a de croire que les habitants de Béringie sont confinés à terre et se désintéressent de la riche vie marine côtière ou hauturière. La mer aussi offre des choix; dans le Pacifique le Kuro-Shio (ou fleuve Noir), courant qui remonte la côte asiatique vers l’est en direction des Amériques, fournit une voie navigable et naturelle qui ne présente pas des difficultés insurmontables. L’argument selon lequel les humains de cette lointaine période n’ont pas encore mis au point des techniques leur permettant d’entreprendre une traversée sous des cieux arctiques incléments est, en mettant les choses au mieux, ténu, tout particulièrement à la lumière des voyages en mer qui ont eu lieu sous d’autres latitudes. On peut aussi faire valoir que la navigation en haute mer est à maints égards moins périlleuse que le cabotage, et que l’une et l’autre sont moins fatigants que la marche![2].

L’auteur de l’article de Vice n’a évidemment pas tort sur la question archéologique, mais il ne fait que répéter du connu en s’imaginant lui-même très anticolonialiste. L’originalité de l’article qu’il cite[3] est moins d’affirmer la thèse d’une arrivée par la mer qu’elle est d’infirmer celle du passage par la Béringie. Certaines des interventions de Ling, qui parsèment son texte, sont toutefois simplement erronés pour quiconque connaît un peu l’histoire du peuplement des Amériques. Par exemple, il écrit, se basant sur un archéologue :

The belief that Indigenous peoples couldn’t have figured out how to cross an ocean underpins a core fallacy in a bulk of academia: Western superiority. After all, Europeans didn’t cross an ocean until the 16th century, writes Ewen.

Pardon? Sans parler du peuplement des îles du Pacifique par les peuples polynésiens, fait qui me semble quand même assez connu, y a-t-il seulement quelqu’un quelque part qui ne connaît pas encore l’histoire de l’établissement temporaire vikings à l’Anse-aux-Meadows?[4] On pourrait simplement voir là le texte d’un journaliste un peu trop pressé qui s’y prend mal dans sa tentative d’être un allié anticolonialiste. La chose me semble plus grave lorsqu’on prend en considération les conséquences de son discours, aussi erroné soit-il.

On ne peut pas comprendre la situation des peuples autochtones au Canada ou ailleurs si on la pense simplement en termes de chronologie (ou même de qui est arrivé avant l’autre[5]). Ce qu’il faut prendre en compte, c’est comment le droit nous définit. À cet égard la question à se poser ne devrait pas être quand êtes-vous arrivés?, mais comment êtes-vous catégorisés par l’État?

  1. Un enjeu de définition juridique

L’archéologie en tant que telle apporte peu à la discussion juridique, sinon lorsqu’elle est elle-même reprise par le droit (par exemple dans des causes de revendication territoriale). Être « là » ne serait-ce qu’une année avant l’établissement (settlement) de l’État suffirait à une revendication de droit autochtone[6].

Dans ce qui semble être, selon lui, le point fort de son article, Ling écrit, citant un autre anthropologue :

MacEachern notes that the new research doesn’t necessarily destroy the Bering Strait theory, but instead improves it – reconciling the theory with evidence the continent may have been populated anywhere from 14,500 to 20,000 years ago.

Not, exactly, the Governor General’s “10, 12, 14,000 years ago.”

Pour 500 ans de décalage entre le terminus post quem de l’un et le terminus ante quem de l’autre, ça ne valait peut-être pas la peine d’aller chercher un commentaire d’un archéologue et d’écrire un texte sur le sujet. Le problème de la remarque du Gouverneur général, ce n’est pas les années mentionnées, mais le terme « immigrant » utilisé. « Autochtones » (ou en anglais « Aboriginal » et maintenant « Indigenous ») est un nom donné à des nations qui possèdent des droits qui diffèrent des autres (parfois appelés « Allochtones »). Cette reconnaissance des droits est faite par l’État à travers son système juridique (constitution, lois, règlements). Je cite un article scientifique fort connu qui donne, dans le cas américain, une très bonne définition préliminaire de la différence :

Settlers are not immigrants. Immigrants are beholden to the Indigenous laws and epistemologies of the lands they migrate to. Settlers become the law, supplanting Indigenous laws and epistemologies. Therefore, settlers nations are not immigrant nations[7].

Plus loin, dans un contexte plus étatsunien, Tuck et Wayne Wang mentionnent les « people of color » amenés de force pour fournir une main d’œuvre à l’État colonial. Ce ne sont pas des immigrants eux non plus. La situation canadienne est quelque peu différente, même si l’esclavage a existé ici également. Une autre triade s’est formée avec une certaine reconnaissance progressive du fait français. Il n’est qu’à regarder comment l’ordre juridique canadien catégorise ses « types ». Les « Indiens » sont une compétence fédérale au même titre que le divorce, la poste ou les poids et mesure (Loi constitutionnelle de 1867, art. 91(24)). Les « Autochtones » – autre dénomination, plus récente –, comprenant les Indiens, les Inuits et les Métis, sont aussi reconnus constitutionnellement, mais depuis 1982 (art. 35). La reconnaissance du bilinguisme canadien est postérieure à l’établissement de la confédération, avec la Loi sur les langues officielles de 1969, mais constitutionnalisée dans la Loi constitutionnelle de 1982 (art. 16 à 22; art. 23 pour le droit à l’éducation dans une langue minoritaire). Les immigrants sont une autre catégorie qui possède ses propres lois et règlements (Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, Loi sur le multiculturalisme canadien de 1985, reconnaissance du multiculturalisme dans la Charte, art. 27). La « triade » canadienne a ceci de particulier qu’elle reconnaît deux types de « settlers » (les Francophones et les Anglophones, selon la théorie des deux peuples fondateurs). Dans l’état actuel du droit constitutionnel, les peuples autochtones ne sont donc pas 1) des peuples fondateurs de l’État; ni 2) des immigrants[8].

Ainsi, la terminologie compliquée suit le développement de l’État colonial. Au sens du droit, « Autochtones » n’est pas plus respectueux qu’« Indiens » ou « Sauvages » (la première traduction officielle de Indians), ces mots ne sont que l’interprétation d’une reconnaissance plus ou moins officielle de l’État. Cela signifie aussi que cette terminologie est temporaire et qu’elle changera forcément pour suivre le droit constitutionnel[9].

  1. Remettre en question l’idéologie coloniale

L’auteur de l’article du Vice suggérait qu’une idéologie occidentale était à l’œuvre lorsque des représentants de l’État comme le Gouverneur général parlaient des Autochtones. Si je peux convenir qu’une telle idéologie est à l’œuvre, il faut savoir bien la situer. Elle ne se trouve pas dans l’archéologie ou le nombre d’années qui se sont écoulées depuis l’arrivée des premiers peuples en Amérique (et les découvertes récentes changent peu de choses quant au droit), mais dans la structure politique et juridique qui catégorise ces peuples. À cet égard, l’auteur de l’article passe un peu trop rapidement sur les excuses du Gouverneur général :

En réponse à ce tweet, l’auteur ne mentionne qu’un tweet de Chelsea Vowel.

Il y a là, je pense, un nouveau débat, beaucoup plus problématique à bien des égards, mais qui est la conséquence de la première remarque du Gouverneur général. Effacer la différence entre les catégories de reconnaissance, c’est faire le jeu de l’État colonial dont la perpétuation passe par un nivellement des droits individuels. Malgré tout, répéter la différence entre les catégories, si elles sont dictées par l’État, maintient la hiérarchisation des pouvoirs entre colonisateurs et colonisés[10]. Voilà le catch 22, le double bind dans lequel nous nous trouvons tous et qui se trouve cristallisé dans ce tweet d’excuse du Gouverneur général. Dans ce « nos »/« our » possessif se situe tout le problème d’avoir une reconnaissance de la différence dictée par l’État. Si une décolonisation doit passer par une nouvelle relation de nation-à-nation, c’est d’abord le possessif qu’il faut remettre en question.


Notes

[1] « Justin Trudeau’s neighbour says goodbye », The House, à partir de 3 min 35 s, en ligne.

[2] Olive Patricia Dickason, Les premières nations du Canada [1992], trad. par Jude Des Chênes (Québec: Septentrion, 1996), 25‑27; Dickason réfère à Knut R. Fladmark, « The Feasibility of the Northwest Coast as a Migration Route for Early Man », dans Early Man in America, from a Circum-Pacific Perspective, éd. par Alan Lyle Bryan, Occasional papers of the Department of Anthropology, University of Alberta (Archaeological Researches International, 1978), 119‑28; et Knut R. Fladmark, « Times and Places: Environmental Correlates of Mid-to-Late Wisconsinan Human Population Expansion to North America », dans Early Man in the New World, éd. par Richard Shutler (Sage, 1983), 27.

[3] Mikkel W. Pedersen et al., « Postglacial viability and colonization in North America’s ice-free corridor », Nature 537 (2016). En ligne.

[4] De multiples contacts ont eu lieu entre l’Europe et l’Amérique avant le XVIe siècle – à commencer à par Christophe Colomb… Un texte de Simon Labrecque sur cette question est à paraître sous peu dans Trahir.

[5] Qu’un exemple : les Vikings atteignent (ou découvrent) le Groenland au Xe siècle avant les Inuits de culture thuléenne, mais après les peuples de culture dorsétienne. Tout indique que des interactions existaient et ont existé longtemps entre ces peuples « européen » et « américain ». On sait par ailleurs que les kayaks des Inuits pouvaient faire le voyage jusqu’en Europe – des Inuits sont aperçus dans les îles orcadiennes en Écosse en 1682 –, mais il est fort probable que d’autres expéditions inuites aient eu lieu avant. Une histoire de ces rencontres souvent oubliées reste à faire. À propos des échanges qu’ont pu avoir l’Amérique avec des peuples en Asie et même en Afrique, on peut aussi lire le chapitre 3 dans Dickason, op. cit., et Norman Spirad, « Territoires des Amériques or Other Americas », Les Cahiers de l’idiotie 1, no 1 (2008): 11-22. En ligne.

[6] C’est le cas avec les Métis qui sont reconnus en tant que peuple autochtone par la Loi constitutionnelle de 1982, mais ne prétendent évidemment pas habiter le territoire depuis des temps immémoriaux.

[7] Eve Tuck et K. Wayne Yang, « Decolonization is not a metaphor », Decolonization: Indigeneity, Education & Society 1, no 1 (2012): 6‑7; Tuck et Yang réfère à Adam J. Barker, « The contemporary reality of Canadian imperialism, settler colonialism, and the hybrid colonial state », American Indian Quarterly 33, no 3 (2009): 325‑51.

[8] On peut consulter ce texte pour un aperçu de cette « triade »: Will Kymlicka, « Ethnocultural Diversity in a Liberal State: Making Sense of the Canadian Model(s) », dans Belonging? Diversity, Recognition and Shared Citizenship in Canada, par Keith Banting, Thomas J. Courchene, et F. Leslie Seidle, vol. III, The art of the state (Montréal: IRPP, 2007), 39‑86.

[9] Pour plus d’information sur la terminologie, voir Kelly Oliel, « Indigenous Identity Terminology in Canada », Trahir 7 (septembre 2016), en ligne; et Chelsea Vowel, Indigenous Writes: A Guide to First Nations, Métis & Inuit Issues in Canada (Winnipeg: Highwater Press, 2016), chap. 1‑2; pour un court texte, voir le billet de Chelsea Vowel, « A rose by any other name is a mihkokwaniy », Âpihtawikosisân. Law, language, life: A Plains Cree speaking Métis woman in Montreal, 16 janvier 2012, en ligne.

[10] Pour une critique de la notion de reconnaissance par l’État, voir Glen Sean Coulthard, Red Skin, White Masks: Rejecting the Colonial Politics of Recognition (Minneapolis: University of Minnesota Press, 2014).

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Les amendements du projet de loi S-3 à la Loi sur les Indiens et la bataille sans fin pour l’égalité des femmes autochtones

Traduction d’un texte de Pamela Palmater, par René Lemieux | ce texte a d’abord été publié en anglais sur le blogue personnel de l’auteure

Pamela Palmater

Le Comité permanent des affaires autochtones et du Nord (INAN) du Parlement étudie actuellement le Projet de loi S-3, Loi modifiant la Loi sur les Indiens (élimination des iniquités fondées sur le sexe en matière d’inscription). Comme son titre le suggère, ce projet de loi devrait être en mesure d’éliminer la discrimination fondée sur le sexe toujours en cours dans les dispositions relatives à l’inscription et à l’appartenance aux communautés dans la Loi sur les Indiens – mais il ne le fait pas. Les dispositions relatives à l’inscription dans la Loi sur les Indiens sont déjà un ensemble compliqué et désordonné de règles destiné à légitimer la disparition des Indiens – et la version du projet de loi n’améliore en rien la situation[1].

Toutefois, des organisations de défense des droits des Premières Nations, des Autochtones et des femmes autochtones, ainsi que des juristes, ont été entendus par le Sénat lors de l’étude préliminaire du projet de loi et ont tous convenu que le projet de loi du gouvernement n’arrivait pas à éliminer la discrimination fondée sur le sexe. Ils ont présenté un amendement afin de remédier à l’essentiel de la discrimination encore présente – pour finalement constater que le gouvernement s’y oppose.

Le Projet de loi S-3 est maintenant étudié à la Chambre des communes et le gouvernement continue à défendre sa version discriminatoire du projet de loi. Nous devons continuer à faire pression sur le Canada pour remédier à cette injustice de longue date contre les femmes autochtones et leurs enfants.

Ce qui suit est une chronologie servant à fournir un contexte explicatif de la situation actuelle.

 

1968Mary Two-Axe Early (Kahnawake) a fondé l’organisation Equal Rights for Native Women (Égalité des droits pour les femmes autochtones) pour défendre l’égalité des sexes dans la Loi sur les Indiens. Mary s’était marié à un non-Indien, avait perdu son statut, et, en conséquence, sa bande avait tenté de l’expulser.

Dans les versions antérieures de la Loi sur les Indiens, les Indiennes qui mariaient des non-Indiens perdaient leur statut, tout comme leurs enfants. En revanche, les Indiens (de sexe masculin) qui mariaient des non-Indiennes gardaient leur statut et leurs épouses non indiennes obtenaient le statut – assurant également à leur enfant l’obtention du statut.

Les revendications de Mary ont réussi à faire connaître dans les médias les enjeux sur cette question et, à l’époque, la Commission royale d’enquête sur la situation de la femme au Canada a fait des recommandations pour modifier ces dispositions discriminatoires.

Voir le Rapport de la Commission royale d’enquête sur la situation de la femme au Canada (1970).

 

1973 – Jeannette Corbiere-Lavell (Wikwemikong) et Yvonne Bédard (Six Nations) ont perdu leur cause devant la Cour suprême du Canada. Cette cause contestait les dispositions de la Loi sur les Indiens concernant le mariage avec un non-Indien. La Cour a jugé que la Déclaration canadienne des droits, qui garantissait l’égalité devant la loi, ne pouvait pas invalider la Loi sur les Indiens. Voir l’arrêt de la Cour suprême.

 

1974 – L’Association des femmes autochtones du Canada est fondée pour défendre les droits des femmes autochtones, notamment leur exclusion de l’inscription et de l’appartenance à une bande causée par les règles relatives au mariage avec un non-Indien de la Loi sur les Indiens (perte du statut d’Indienne et inadmissibilité à l’inscription).

 

1981 – Sandra Lovelace (Tobique) [aujourd’hui la sénatrice Sandra Lovelace-Nicholas] obtient gain de cause aux Nations Unies pour sa plainte pour atteinte aux droits de la personne des règles discriminatoires de la Loi sur les Indiens. Voir en anglais la décision du Comité des droits de l’homme.

 

1982 – L’ancien Premier ministre Pierre Elliott Trudeau rapatrie la Constitution, adoptant la Charte canadienne des droits et libertés qui garantit le droit à l’égalité à l’article 15.

 

1985 – Le Projet de loi C-31 modifie la Loi sur les Indiens en réponse à la cause Lovelace. Il rétablit le statut d’Indienne et l’appartenance à une bande pour les femmes autochtones qui l’ont perdu suite à un mariage avec un non-Indien en vertu du paragraphe 6(1)(c), à la place du statut entier conféré par le paragraphe 6(1)(a), ce qui a pour effet que leur droit à transmettre le statut est plus restreint que celui auquel ont droit les hommes possédant le statut Indien. Elles peuvent transmettre leur statut à leur enfant [quoique leurs enfants n’obtiennent que le statut en vertu du paragraphe 6(2)], mais pas à leurs petits-enfants.

Le statut en vertu du paragraphe 6(1) permet de transmettre le statut d’Indien à ses enfants, peu importe avec qui on se marie ou avec qui on est en couple. Le statut en vertu du paragraphe 6(2) ne permet pas de transmettre en soi le statut d’Indien, sauf à condition d’avoir un enfant avec une personne possédant le statut d’Indien inscrit.

 

1985-2010 Sharon McIvor (bande indienne Lower Nicola) conteste une forme de discrimination résiduelle qui persiste dans les dispositions sur l’inscription dans la Loi sur les Indiens. Les cours de première instance et en appel confirment l’aspect discriminatoire de la loi. La Cour suprême du Canada refuse d’entendre un appel.

 

2010 Le Projet de loi C-3 modifie la Loi sur les Indiens en réponse à la cause McIvor pour remédier à certains aspects de la discrimination fondée sur le sexe, mais en néglige plusieurs autres. Cette législation qui échoue à remédier à la discrimination suscite plus de procès.

 

2010 Sharon McIvor saisit immédiatement le Comité des droits de l’homme des Nations Unies alléguant le manquement du Canada à éliminer toute discrimination fondée sur le sexe dans l’inscription au statut d’Indien. Voir le texte de la requête en anglais.

 

2015 Stéphane Descheneaux, Susan Yantha et Tammy Yantha (Abénakis d’Odanak) obtiennent gain de cause devant la Cour supérieure du Québec contre des dispositions sur l’inscription dans la Loi sur les Indiens qui perpétuent la discrimination entre les descendants des Indiennes et les descendants des Indiens. Voir l’arrêt de la Cour supérieure du Québec.

 

2016 Le Projet de loi S-3 est introduit au Sénat dans le but avoué d’« éliminer les inégalités fondées sur le sexe » dans la Loi sur les Indiens. Le consensus des organisations de défense des droits des Premières Nations et des femmes autochtones, ainsi que des juristes entendus par le Comité sénatorial permanent des peuples autochtones, indique que le Projet de loi S-3 n’élimine pas toutes les inégalités fondées sur le sexe.

Alors que le ministère des Affaires indiennes et du Nord (INAC) et le ministère de la Justice prétendent que le projet de loi respecte la Charte (c’est-à-dire qu’il n’y a plus de discrimination fondée sur le sexe), les témoins experts ont souligné les formes supplémentaires de discrimination fondée sur le sexe dont le projet de loi ne tient pas compte.

En conséquence, le Sénat a suspendu l’examen du projet de loi et a demandé à INAC d’obtenir de la Cour une prolongation pour qu’un projet de loi plus conforme puisse être rédigé.

 

Avril 2017 – Lynn Gehl obtient gain de cause contre INAC pour sa plainte quant à la paternité inconnue ou non déclarée, ce qui force INAC à apporter des modifications supplémentaires au Projet de loi S-3 afin de répondre également à cet enjeu. Voir l’article en anglais.

 

2017 – L’étude du Projet de loi S-3 se poursuit au Sénat et les mêmes témoins experts ont exprimé les mêmes préoccupations sur le fait que INAC ne se soit pas servi de la prolongation donnée par la Cour pour modifier le projet de loi afin d’éliminer toute discrimination fondée sur le sexe dans la Loi sur les Indiens.

Un des principaux sujets de préoccupation est l’incapacité de la modification précédente (le Projet de loi C-3) à remédier à la discrimination fondée sur le sexe pour les Indiennes nées avant 1951 – un enjeu que INAC désigne comme une « discrimination complexe » dont il serait préférable de s’occuper lors d’une Phase 2, à savoir lors de discussions futures.

Ne faisant pas confiance aux nombreuses promesses de Phase 2 énoncées lors des modifications antérieures, les femmes autochtones ont demandé au Sénat d’amender le Projet de loi S-3 afin de remédier à toutes les formes de discrimination fondée sur le sexe. À cette fin, la sénatrice Marilou McPhedron a déposé un amendement connu sous le nom de « 6(1)(a) jusqu’au bout » [6(1)(a) all the way] qui donne un droit égal à l’inscription aux Indiens et Indiennes né-e-s avant le 17 avril 1985, incluant ceux et celles né-e-s avant 1951, ainsi qu’à leurs descendants.

Un grand nombre de lettres d’appui à cet amendement ont été envoyées au Sénat et au bureau de la ministre, aux organisations de Premières Nations et de groupes de femmes, à des individus et à des familles. La ministre Bennett y a répondu par une campagne de peur en disant que cet amendement pourrait conférer des droits à deux millions de personnes et en insistant sur le fait que le gouvernement ne peut pas légiférer sans consulter les Premières Nations.

 

Mythes et réalités à connaître pour comprendre le Projet de loi S-3 :

 

Mythe 1 :

Le Projet de loi S-3 est conforme à la Charte et remédie à toutes les formes connues de discrimination fondée sur le sexe.

 

Réalité :

Toutes les fois que le gouvernement a prétendu que la Loi sur les Indiens était conforme à la Charte, il a été démontré en cour que ce n’était pas le cas. De plus, bien que leur prétention initiale voulait que le Projet de loi S-3 remédiât à toutes les formes connues de discrimination fondée sur le sexe, la ministre Bennett admis plus tard que « nous ne faisons pas tout ce qu’on peut en ce qui a trait à la discrimination » (cité en anglais dans un article de The Globe and Mail).

Il faut également noter que la ministre de la Justice libérale actuelle, Jodi Wilson-Raybould, défend le projet de loi, même si lorsqu’elle était chef régionale de l’Assemblée des Premières Nations de la Colombie-Britannique, elle a écrit une lettre au gouvernement stipulant que la date butoir de 1951 était discriminatoire et qu’elle devrait être amendée. C’était aussi l’ancien gouvernement libéral qui a déposé l’amendement « 6(1)(a) jusqu’au bout » [6(1)(a) all the way] lors de l’étude du Projet de loi C-3. À cette époque, ils étaient d’accord pour éliminer toutes les discriminations – ils ne le sont plus maintenant.

 

Mythe 2 :

La ministre Bennett prétend que des millions de nouveaux Indiens seront inscrits si l’amendement est adopté (en anglais dans un article de The Globe and Mail).

 

Réalité :

Il y a moins de 900 000 Indiens inscrits au Canada. Remédier à la discrimination fondée sur le sexe dont souffrent les Indiennes qui se sont mariées avec un non-Indien avant 1985 et conférer aux descendants des femmes le statut d’Indien au même titre qu’aux descendants des hommes indiens, cela ne pourrait pas éventuellement augmenter de deux millions le nombre d’Indiens au Canada. Plusieurs sont déjà décédés, plusieurs ne feront pas de demande pour obtenir le statut et plusieurs ont déjà le statut – ils obtiendraient seulement un plus haut degré de statut, mais ne s’ajouteront pas au nombre d’Indiens au Canada. Chaque fois que la Loi sur les Indiens a été modifiée, INAC a grandement surestimé les nombres afin d’instiller la peur et la dissension. Malheureusement, mais de manière prévisible, l’Assemblée des Premières Nations est aussi engagée dans une campagne de peur dans le même ordre d’idées que INAC.

Personne ne se souciait du nombre de nouvelles inscriptions lorsque les hommes indiens et les femmes blanches étaient inscrits – cela semble maintenant être un enjeu uniquement parce qu’il s’agit d’Indiennes.

 

Mythe 3 :

Toutes ces nouvelles inscriptions vont coûter beaucoup trop d’argent.

 

Réalité :

Chaque année, le Canada croît de 800 000 nouveaux Canadiens, soit par la naissance, soit par l’immigration – tous ces nouveaux Canadiens bénéficient de l’accès à un vaste éventail de programmes sociaux dans une proportion de deux à trois fois supérieure à ce qui est accordé aux Premières Nations pour les mêmes genres de services. Un tel ajout, qui n’arrive qu’une fois, au registre des Indiens ne va pas ruiner l’État. Surtout, tout le monde au Canada a droit à l’égalité des sexes – indépendamment des coûts potentiels. De plus, INAC a déjà témoigné devant le Sénat pour indiquer qu’ils ne s’attendent pas à une augmentation des coûts pour les Premières Nations puisque la majorité des nouveaux inscrits vivront hors réserve.

 

Mythe 4 :

Le Canada a besoin de temps pour consulter les Premières Nations sur la manière de modifier la Loi sur les Indiens afin d’éliminer la discrimination fondée sur le sexe.

 

Réalité :

La question de la discrimination fondée sur le sexe dans la Loi sur les Indiens (et comment y remédier) n’est pas nouvelle. Depuis plusieurs décennies, les Premières Nations et les organisations de femmes autochtones ont engagé des discussions avec INAC sur les manières de modifier la Loi sur les Indiens. Des consultations, des sessions d’information et de multiples tables de discussion ont lieu depuis aussi loin que, et ont même eut lieu bien avant, les modifications de 1985. Même si quarante années de consultation n’avaient pas déjà eu lieu, ce qui est le cas, le gouvernement ne pourrait pas légitimement consulter à savoir s’il peut continuer de discriminer contre les femmes autochtones. Le gouvernement a une obligation constitutionnelle et fiduciaire de ne pas discriminer.

Légalement, ce gouvernement n’a pas d’autre choix que de remédier à la discrimination.

 

Mythe 5 :

Il est acceptable de remettre cette question de la discrimination fondée sur le sexe à plus tard.

 

Réalité :

L’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés garantit l’égalité entre les hommes et les femmes.

L’article 35(4) de la Loi constitutionnelle de 1982 garantit l’égalité entre les hommes et les femmes autochtones en ce qui a trait aux droits ancestraux et issus de traités.

L’article 3 de la Loi canadienne sur les droits de la personne interdit la discrimination fondée sur le sexe dans les dispositions des programmes et services fédéraux.

L’article 44 de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones garantit l’égalité entre les hommes et les femmes autochtones pour tous les droits inclus dans la déclaration, en particulier en ce qui a trait à l’appartenance à une nation autochtone.

À maintes reprises, plusieurs organes internationaux s’occupant des droits de la personne ont exhorté le Canada à éliminer de la Loi sur les Indiens la discrimination fondée sur le sexe complètement et une fois pour toutes. Ils ont souligné que cette discrimination est une des causes principales des disparitions et des assassinats de femmes et de filles autochtones.

Il est plus que temps que le Canada modifie enfin la Loi sur les Indiens et qu’il élimine la discrimination fondée sur le sexe dans l’inscription des Indiens. Les législateurs n’ont pas besoin de plus de procès, de rapports des Nations Unies ou d’enquêtes nationales pour justifier une intervention.

À présent, c’est simplement une question de volonté politique.

On peut trouver une lettre modèle qui peut être utilisée pour appuyer ces amendements : en anglais sur le site web de l’Alliance féministe pour l’action internationale et en français en suivant ce lien.


Note

[1] Voir les textes dédiés à cette question sur le site web de l’auteure.

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Le rôle de la morale dans Bruker c. Marcovitz: analyse narratologique d’un arrêt de la Cour suprême

Par René Lemieux | cet article est aussi disponible en format pdf

Dans l’arrêt Bruker c. Marcovitz, la Cour suprême a rendu une décision que plusieurs ont jugé importante quant aux relations entre le droit civil privé et le droit religieux, en l’espèce le droit hébreu. Y a-t-il une place pour le religieux dans notre droit séculier et, si c’est le cas, quelle place doit-il prendre? Même si le litige concerne d’abord une entente de divorce entre deux pratiquants juifs orthodoxes, il va au-delà de l’affaire privée, car il sollicite l’intervention des tribunaux sur une question précise relative au droit juif, celui du get (parfois orthographié geth, ghet ou guett), le divorce prononcé par un tribunal juif. Je me propose dans ce court billet de revoir l’affaire afin d’en donner une lecture renouvelée. Ma thèse est que la relation entre le droit et la religion (plus précisément la morale) est plus compliquée que ne le laisse entendre le texte de l’arrêt et les commentaires de juristes sur l’affaire : un sous-texte à l’arrêt peut être appréhendé et, pour ce faire, il nous faut nous éloigner quelque peu d’une lecture juridique habituelle pour en employer une autre, plus littéraire, qui vise à comprendre la narration faite par les juges de la Cour suprême. Un jugement donné par un tribunal est aussi une histoire qu’on raconte et, comme toute histoire, elle implique un récit composé de faits rapportés, de propos cités, d’images évoquées, etc. C’est par la mise en relation de ce récit et de l’argument principal de l’affaire que je pense pouvoir montrer qu’entre l’opinion majoritaire et l’opinion dissidente, une inversion se produit dans le cas présent : là où on inclut la morale, on l’exclut; là où on tente de s’en distancer, on l’intègre. Dans les prochaines lignes, j’analyserai rapidement les différentes implications de l’arrêt en expliquant notamment les arguments sur la morale entre l’opinion majoritaire et l’opinion dissidente, puis je me pencherai plus directement sur le rôle de la morale dans le récit de l’arrêt.

 

 

Tous deux de confession juive, Mme Bruker et M. Marcovitz se sont mariés en 1968 et ont divorcé en 1981. Dans les mots de l’entente de divorce, il est stipulé que les parties devaient, suite au jugement du divorce devant les instances civiles, « se présenter devant les autorités rabbiniques de la ville et du district de Montréal en vue d’obtenir le get [divorce] religieux traditionnel »[1]. Je me permets de citer une longue note explicative sur le get afin de bien le définir :

Selon la religion juive, lorsque deux époux désirent se séparer, une procédure spéciale doit être respectée devant les tribunaux rabbiniques : en présence d’un rabbin, l’époux, par un acte volontaire, doit remettre à son épouse le get, acte de divorce religieux manifestant la rupture effective et définitive du mariage au regard de la communauté juive. Si un époux refuse de remettre le get à son épouse au moment de leur séparation, cette abstention est lourde de conséquences pour l’épouse juive. En premier lieu, l’épouse qui n’a pas reçu le get de la main de son époux ne peut se remarier selon les rites et les pratiques de sa religion puisque le couple, même divorcé civilement, est encore marié au regard de la religion juive. En outre, si elle décide de se remarier civilement, les relations qu’elle entretient avec son nouveau mari sont considérées comme des relations adultérines au regard de la religion juive. Enfin, les enfants qui peuvent naître de cette union civile sont des enfants adultérins ou mamzerim. La religion juive ne peut leur être transmise, quand bien même le second mari de l’épouse qui n’a pas reçu le get est lui-même juif[2].

Le divorce juif, ou get, est donc une procédure religieuse qui ne peut être accordé que par l’époux envers l’épouse[3]. L’époux n’est ainsi aucunement restreint par l’absence de get accordé[4] alors que l’épouse, sans le consentement de l’époux, n’a aucun recours devant le beth din ou tribunal rabbinique. Si l’époux n’accorde pas le get, on qualifie l’épouse d’agunah (au pluriel agunot), une femme « enchaînée » :

An agunah (sing.) is a woman who cannot remarry because her husband is unable or unwilling to give her a get (Jewish divorce). The term actually means anchored or tied down and is first found in verb form in the biblical story of Ruth (1:13)[5].

Dans le cas de l’affaire Bruker c. Marcovitz, l’intimé a toujours refusé d’accorder le get à l’appelante. C’est sur ce point que les tribunaux, québécois d’abord, la Cour suprême ensuite, ont dû se prononcer. En 1989, Mme Bruker a intenté une action en dommages-intérêts contre M. Marcovitz devant la Cour supérieure en réclamant la somme de 1 350 000 $. Cette cour a reconnu les arguments de l’appelante et lui a accordé la somme de 47 500 $, soit 2500 $ par année où le get n’a pas été accordé (ce qui l’empêchait de se remarier), et 10 000 $ pour l’impossibilité d’avoir un enfant légitime au regard de la religion juive[6]. Ce jugement a été infirmé par la Cour d’appel du Québec qui a plutôt reconnu les arguments de l’intimé selon qui les tribunaux séculiers n’ont pas à interpréter les préceptes d’une religion[7].

Cette affaire s’est rendu jusqu’en Cour suprême qui, par une décision majoritaire, a infirmé la décision de la Cour d’appel et a restauré les dommages-intérêts dus à l’appelante. Quoique l’arrêt lui-même soit assez long, l’argument principal peut, je pense, être réduit à une question : la cour a-t-elle l’autorité de juger une affaire qui a trait à la religion (ou à la morale)? On pourrait affirmer que l’opinion majoritaire et l’opinion dissidente s’accordent pour dire que non, mais pour différentes raisons. L’opinion majoritaire rendue par la juge Rosalie Abella (en accord avec la juge en chef Beverley McLachlin et les juges Michel Bastarache, Ian Binnie, Louis LeBel, Morris Fish et Marshall Rothstein) soutient que dans l’affaire en cause, la question du get n’est pas que religieuse. En effet, par son incorporation dans une entente civile de divorce (clause 12 citée ci-dessus), les parties ont accepté implicitement que cette question, bien que d’abord religieuse, puisse être comprise comme un engagement séculier :

Je ne considère pas l’aspect religieux de l’obligation contenue au paragraphe 12 de l’entente comme un obstacle à sa validité civile. Certes, une personne ne peut être forcée à exécuter une obligation morale, mais le Code civil n’empêche nullement une personne de transformer ses obligations morales en obligations juridiquement valides et exécutoires[8].

La suite du paragraphe donne une analogie à partir de la morale :

Le devoir de faire la charité, par exemple, pourrait être qualifié d’obligation morale et, par conséquent, juridiquement non exécutoire. Mais si une personne s’engage par contrat envers un organisme de charité à faire un don, l’obligation peut très bien devenir une obligation valide et exécutoire si elle satisfait aux exigences du [Code civil du Québec] relatives à la formation du contrat. Dans ce cas, l’obligation morale est transformée en une obligation civile exécutoire en justice[9].

L’opinion dissidente rendue par la juge Marie Deschamps (en accord avec la juge Louise Charron) soutient plutôt qu’il est nécessaire de séparer ce qui relève du religieux et ce qui relève du droit civil. Bien que par sa forme, la clause 12 puisse apparaître comme un élément de droit civil (par son incorporation dans une entente civile), sa substance en l’espèce demeure religieuse. L’opinion dissidente l’explique en utilisant également une analogie morale :

L’engagement à comparaître devant les autorités religieuses ne constitue donc pas un contrat comme le prétend l’appelante et comme l’acceptent les juges de la majorité. Mais, si cet engagement ne découle pas d’un contrat, qu’est-ce que les parties ont fait en convenant de la clause 12? Quelle est la nature juridique de cet engagement? En l’espèce, au même titre que l’engagement à aller régulièrement à l’église, à la synagogue ou à la mosquée, l’engagement à se présenter devant les autorités rabbiniques pour le divorce religieux relève uniquement d’un devoir de conscience. La Cour d’appel a donc eu raison de considérer que l’engagement prévu à la clause 12 est purement moral et n’est pas susceptible d’exécution civile[10].

Fondamentalement, la différence entre les deux opinions n’a donc pas trait à la place de la religion (ou de la morale) dans le droit positif, mais plutôt à sa possible transformation. L’opinion majoritaire soutient que l’obligation religieuse d’aller au tribunal pour obtenir le get s’est transformée en obligation civile au moment où les parties l’ont inclus dans l’entente alors que l’opinion dissidente refuse net la transsubstantiation et suggère plutôt que l’inclusion dans l’entente d’une obligation morale n’entraîne pas nécessairement d’obligation civile. Dans les deux cas, pourrait-on ajouter, il y a tout de même étanchéité entre le séculier et le religieux, le juridique et le moral.

 

 

Peu de recherches en droit se font sur la base d’une réflexion sur la narration dans les textes de nature juridique. Les grandes questions posées par les hard cases sont très souvent vues comme des problèmes de définition ou de catégorisation. À cet égard, le droit positif se pense très souvent à l’image de l’arbre de Porphyre où des divisions sont créées pour assurer une cohérence interne au droit positif. Or, il y a toute une rhétorique employée par les différentes instances du droit qui mérite qu’on s’y attarde afin de comprendre comment s’articulent les arguments employés. À la mimèsis du texte juridique, à savoir sa fonction de représentation des faits extérieurs, il faut également ajouter sa diégèse, l’organisation syntagmatique du récit, à savoir sa narration[11]. Alors que la mimèsis fait appel à la métaphore (comme présentification ou évocation d’un élément absent), la diégèse doit se penser en termes métonymiques, comme organisation hiérarchique d’éléments déjà présents. La juriste Marie-Claude Prémont indique l’importance de la métonymie dans l’analyse du discours du droit :

Si la métaphore agit à partir d’images étrangères à la cotopie juridique (la source, la branche, la pyramide) pour ordonnancer et ranger le droit par rapport à lui-même, la métonymie procède plutôt par glissement et concentration cotopiques. En d’autres termes, alors que la métaphore utilise des images extérieures à la cotopie juridique pour consolider l’intérieur du droit, la métonymie demeure essentiellement tournée vers l’intérieur de l’univers juridique pour mieux jeter des ponts vers l’extérieur, c’est-à-dire la société dans son ensemble[12].

C’est le sémioticien Roman Jakobson qui, dans son texte « Deux aspects du langage et deux types d’aphasie »[13], fait de la différence entre métaphore et métonymie le point de divergence des deux axes fondamentaux de la pensée : alors que la métaphore opère comme « sélection et substitution », la métonymie permet l’organisation narrative par « combinaison et contexture »[14]. Le philosophe Ernesto Laclau reprend cette distinction en démontrant que, malgré l’effet rhétorique plus important de la métaphore sur le destinataire du message, la métonymie est souvent la condition essentielle de la formation de la métaphore. Si la métaphore permet l’évocation présentificatrice d’un élément absent, c’est souvent qu’une opération préliminaire de coordination syntagmatique de la métonymie a eu lieu :

En un sens, on peut dire que la métaphore est le télos de la métonymie. Le moment dans lequel la transgression des règles de combinaison a atteint son point de non-retour : une nouvelle entité est venue à l’existence qui nous fait oublier les pratiques transgressives sur lesquelles elle est fondée. Mais sans ces pratiques transgressives, qui sont essentiellement métonymiques, la nouvelle entité métaphorique ne pourrait pas avoir émergé[15].

Pour comprendre comment une certaine « morale » travaille le texte de l’arrêt Bruker c. Marcovitz, il faut prendre d’abord en compte la coexistence d’éléments formant la diégèse, à savoir le récit tel qu’il est raconté. Ainsi, à la question apparente qui occupe l’affaire, celle des rapports entre religion (ou morale) et droit, on peut adjoindre une sous-question se trouvant dans son angle mort.

Si on fait une analyse juridique de cette affaire à partir des arguments textuels, il semble bien que le droit s’efforce là de tout faire pour empêcher l’introduction d’une question morale dans son processus. Le droit, à cet égard, est ce discours qui d’abord et avant tout trace des frontières pour se protéger (c’est le sens étymologique du directus de rectus[16]). Il ne parle de la morale ou de la religion qu’à ses propres conditions. Pourtant, il me semble que la question morale est présente dans Bruker c. Marcovitz, même qu’elle fait un retour, disons, par la porte d’en arrière, à un moment assez imprévu. Alors que l’ensemble des analyses de l’arrêt se sont intéressées aux rapports entre la religion et le droit dans une perspective essentiellement de pluralisme juridique, la question invisible de cet arrêt, et c’est ce que je vais tenter d’argumenter, est celle de la moralité des individus en cause, et précisément celle de Mme Bruker L’arrêt peut être ainsi lu comme un jugement moral, plutôt qu’un jugement en droit, sur la personne de l’appelante (plutôt qu’une réponse à une question dépersonnalisée sur les relations entre différents ordres juridiques). À cette question, l’opinion majoritaire prend parti pour l’appelante, non pas en répondant « oui » à la question si un tribunal peut juger sur une question religieuse, mais plutôt en répondant que la moralité de l’individu dans cette affaire n’a pas à être prise en compte par le droit positif.

Étrangement, c’est l’opinion dissidente qui ramène la morale avec la moralité douteuse de Mme Bruker à l’avant-scène. Même si on s’accorde pour dire qu’un arrêt de la Cour suprême ne doit pas se lire comme un roman, on peut tout de même admettre que des rebondissements sur l’affaire peuvent se présenter comme tels aux lecteurs au cours de leur lecture. C’est bien ce qui arrive dans cette affaire, car au deux tiers du jugement on apprend la « vraie nature » de Mme Bruker. En effet, comme un coup de théâtre, on apprend au paragraphe 113 de l’opinion dissidente que Mme Bruker n’est peut-être pas si « pratiquante » qu’elle le prétendait. Les juges dissidentes citent le premier jugement au moment où le juge du procès explique son refus de juger le « degré » de religiosité de la plaignante. Je donne à lire le paragraphe qui contient essentiellement une citation tirée du premier jugement :

Faisant un lien avec ce qu’il dit être l’adhésion de l’appelante aux préceptes de la communauté orthodoxe juive, le juge accorde 2500 $ pour chacune des 15 années pendant lesquelles celle-ci n’a pu se remarier :

[TRADUCTION] Bien qu’il n’existe aucune preuve établissant qu’un prétendant ait mis fin à sa relation avec la demanderesse à cause de l’incapacité de celle-ci de se marier avec lui devant un rabbin de la communauté orthodoxe – d’ailleurs rien n’indique qu’elle ait jamais reçu une demande en mariage –, la demanderesse avait néanmoins le droit d’exercer sa liberté de religion comme elle seule l’entendait. Il n’appartient pas au défendeur de lui imposer un degré de « religiosité », de dire qu’elle aurait pu se remarier à la Synagogue réformée ou demander une annulation, etc.

Les questions de conscience religieuse doivent être laissées aux parties adultes qui les invoquent et non leur être imposées par autrui. La demanderesse a convaincu la cour que malgré ses nombreux accrocs aux doctrines et préceptes préconisés par la communauté juive orthodoxe – son avortement, ses relations extraconjugales, son usage de contraceptifs, etc. –, elle a été et est demeurée membre de la branche orthodoxe de la communauté juive, qu’elle avait donc le droit de se remarier devant un rabbin de cette communauté et que, pour ce faire, elle aurait eu besoin d’un get accordé par un Beth Din reconnu par celle-ci. [par. 46-47][17]

Ce paragraphe dans l’arrêt de la Cour suprême, comme celui qui suit, ne fait que décrire la décision du premier juge (accorder la somme de 2500 $ par année plus la somme de 10 000 $ « pour le motif qu’elle ne pouvait pas, pendant cette période, avoir d’enfant légitime selon les préceptes de la communauté juive orthodoxe »[18]). Aucun retour n’est fait sur l’avortement ou les relations extraconjugales de la plaignante. En fait, dans le premier jugement assez court (12 pages), il n’y a qu’une seule autre mention de l’avortement dans la description des faits[19]. C’est plutôt dans la décision de la Cour d’appel du Québec en 2003 (favorable à l’époux) qu’on retrouve à nouveau cette question, cette fois dans la description de l’argumentaire du mari :

[T]here was no evidence that the absence of a ghet was the direct cause of the failure of Ms. Bruker to remarry an eligible Jewish man since she never presented a « flesh and blood suitor » willing to marry her, and that in any event, Ms. Bruker’s sexual conduct with another man during the marriage, including an abortion, and with other men after the civil divorce, is incompatible with someone who contends to be an observant practitioner of her faith, since such conduct is proscribed by the precepts of that faith[20].

Des commentaires consultés sur l’affaire, aucun ne mentionne l’avortement ou les relations extraconjugales de Mme Bruker[21], et pour cause, on pourrait arguer que cela ne relève pas de l’affaire en soi. Alors pourquoi en fait-on mention dans la partie dissidente de l’arrêt de la Cour suprême? Il me semble que c’est justement là, dans une citation presque anodine ayant peu rapport à l’argumentaire général, qu’une analyse de la diégèse devient importante. Si l’opinion dissidente dit explicitement s’opposer à l’inclusion de toute question de nature religieuse dans le droit positif, elle accepte implicitement l’argumentaire de l’époux selon lequel Mme Bruker ne peut pas du même coup réclamer d’une part le get qui relève du droit religieux juif et d’autre part ne pas pratiquer cette religion selon l’ensemble de ses préceptes[22]. L’un doit aller avec l’autre. Les dissocier implique de ne pas respecter les convictions religieuses profondes de M. Marcovitz qui se présente tout au long des jugements comme la seule véritable personne religieuse de cette affaire[23]. En acceptant le point de vue de l’époux, on porte tacitement un jugement moral sur l’épouse. Le sous-texte de cette affaire est ainsi moins une problématique sur les rapports entre le religieux et le séculier qu’une question sur l’individu qui se présente au tribunal : connaissant son histoire, Mme Bruker peut-elle toujours être qualifiée de juive orthodoxe pratiquante?

 

 

À partir d’une analyse diégétique des sous-entendus de l’affaire Bruker c. Macovitz, on peut assister à un véritable chiasme entre les discours explicite et implicite du texte. Le propos évident des juges en l’instance est une décision basée sur la validité d’un argument relatif à la religion (ou à la morale) lorsqu’on discute du droit (privé, civil), mais le propos caché des juges (« caché » peut-être à eux-mêmes) peut se comprendre comme un jugement de valeur sur la personne de Mme Bruker : méritait-elle son get?[24] Les juges qui conçoivent l’incorporation de la question religieuse aux conditions de sa transmutation en droit civil répondent implicitement que oui. Les deux juges de l’opinion dissidente qui affirment net la séparation de l’Église et de l’État en viennent, paradoxalement, à porter un jugement de valeur de nature morale. Or, il ne s’agit pas ici d’affirmer que l’opinion dissidente de l’arrêt de la Cour suprême est basée sur des préjugés contre l’individu en cause, mais plutôt de voir comment le droit positif, malgré toutes les précautions qu’il peut prendre, n’est pas si étanche qu’il veut le faire croire. Étudier le récit qui se développe à l’intérieur du jugement d’un tribunal permet ainsi de comprendre les stratégies qu’utilise le droit positif pour s’instituer comme une intériorité fermée sur elle-même.


Notes

[1] Il s’agit de la clause 12 de l’entente citée en traduction dans Bruker v. Marcovitz, [2007] SCC 54 au para 107.

[2] Louise Langevin et al, « L’affaire Bruker c. Marcovitz: variations sur un thème » (2008) 49:4 Les Cahiers du droit 655‑708, n 3 à la p 658.

[3] Il faut ajouter qu’il s’agit là du judaïsme orthodoxe. Il y a plusieurs courants dans le judaïsme et tous les courants n’interprètent pas le divorce religieux de la même manière, voir à ce propos Encyclopedia of Women and Religion in North America, volume 2, Bloomington & Indianapolis, Indiana University Press, 556‑588 « Jewish law and gender » par Norma Baumel Joseph.

[4] Voir notamment Pascale Fournier, « Halacha, the “Jewish State” and the Canadian Agunah: Comparative Law at the Intersection of Religious and Secular Orders » (2012) 65 Journal of Legal Pluralism 165‑204, n 3 à la p 167; Fournier réfère à Joel A Nichols, « Multi-Tiered Marriage: Ideas and Influences from New York and Louisiana to the International Community » (2007) 40:1 Vanderbilt Journal of Translational Law 135‑196 à la p 155.

[5] Baumel Joseph, supra note 3 à la p 586.

[6] B. (S.-B.) v. M. (J.-Be.), [2003] RJQ 1189.

[7] Marcovitz v. Bruker, [2005] QCCA 835.

[8] Bruker v Marcovitz, supra note 1 au para 51.

[9] Ibid.

[10] Ibid au para 175.

[11] Pour une approche sémiotique de la narration en droit, voir notamment Éric Landowski, « Towards a Semiotic and Narrative Approach to Law » (1988) 1:1 International Journal for the Semiotics of Law 79‑105.

[12] Marie-Claude Prémont, Tropismes du droit: logique métaphorique et logique métonymique du langage juridique, coll Le droit aussi., Montréal, Liber/Thémis, 2003 à la p 82.

[13] Roman Jakobson, « Deux aspects du langage et deux types d’aphasie » dans Problèmes de linguistique générale, trad par Nicolas Ruwet, Paris, Seuil, 1963.

[14] Ernesto Laclau, « L’articulation du sens et les limites de la métaphore » (2007) 70:4 Archives de philosophie 599‑624 à la p 604.

[15] Ibid aux pp 607‑608.

[16] Voir Émile Benveniste, Le vocabulaire des institutions indo-européennes. Tome 2: pouvoir, droit, religion, Éditions de Minuit, coll Le sens commun, Paris, 1969 à la p 14: « On interprétera pareillement l’adjectif rectus comme « droit à la manière de cette ligne qu’on trace ». Notion matérielle et aussi morale : la « droite » représente la norme; regula, c’est « l’instrument à tracer la droite » qui fixe la règle. Ce qui est droit est opposé dans l’ordre moral à ce qui est tordu, courbé; or comme droit équivaut à juste, honnête, son contraire tordu, courbé, sera identifié avec perfide, menteur, etc. » Benveniste explique plus loin le rituel religieux du regere lines, c’est-à-dire littéralement « tracer en lignes droites les frontières », et qui vise à délimiter l’intérieur et l’extérieur, le sacré et le profane, le national et l’étranger. C’est le pouvoir du rex, le « prêtre » avant d’être le « roi ».

[17] Bruker v Marcovitz, supra note 1 au para 113; l’arrêt cite B (S-B) v M (J-Be), supra note 6 aux paras 46‑47.

[18] Bruker v Marcovitz, supra note 1 au para 114.

[19] B (S-B) v M (J-Be), supra note 6 au para 7.

[20] Marcovitz v Bruker, supra note 7 au para 34; une autre mention est faite au para 11 dans la description des faits.

[21] Langevin et al, supra note 2; Francesca Astengo, « Liberté de religion ou égalité entre les sexes? La Cour suprême du Canada se prononce sur un cas de divorce » (2008) 39 Revue de droit de l’Université de Sherbrooke 507‑529; Benoît Moore, « À la volonté de Dieu ou des contractants? Commentaires sur l’affaire Marcovitz c. Bruker » (2009) 43:1 Revue juridique Thémis 219‑241; Joanna Lindenberg, « (Un)Chained Wives: Understanding the Bruker v. Markovitz Decision, and Possible Alternative Legal Claims for Jewish Women Who Are Denied a Get » (2010) 1 InfraRead: Dalhousie Journal of Legal Studies Online Supplement 1‑25; Norma Baumel Joseph, « Civil Jurisdiction and Religious Accord: Bruker v. Marcovitz in the Supreme Court of Canada » (2011) 40:3 Studies in Religion 318‑336.

[22] À cet égard, le jugement de la Cour d’appel laisse une grande place à l’explication des obligations religieuses demandées par le droit juif, voir notamment Marcovitz v Bruker, supra note 7 au para 46.

[23] Il faut toutefois relativiser l’usage du degré de religiosité d’un individu dans un cas de divorce. La religion peut aussi servir les stratégies de l’une ou l’autre des parties et servir d’argument dans une telle cause. Voir à ce propos, dans le cas du mahr musulman, Pascale Fournier, « Courtiser Dieu devant les tribunaux occidentaux » (2010) 25:2 Canadian Journal of Law and Society 167‑193.

[24] En rétroaction, on pourrait aussi retrouver un jugement moral dans l’opinion majoritaire, cette fois, sur M. Marcovitz et en ce qui a trait à la possibilité d’un « chantage » de la part du mari. En effet, l’opinion majoritaire entrevoit dès le début de l’arrêt que le get puisse être accordé par le mari qu’à ses propres conditions. Le jugement cite longuement une intervention de la ministre de la Justice, Kim Campbell, lors des modifications en troisième lecture du projet de loi C-61 visant à modifier la Loi sur le divorce, L.R.C. 1985, ch. 3 (2e suppl.). Je cite un extrait :

Les répercussions sont très sérieuses pour les femmes fidèles à leur religion à qui le Get est refusé. Elles ne peuvent se marier avec un coreligionnaire, même si elles ont obtenu un divorce civil. Si elles se remarient, les enfants d’un deuxième mariage civil sont considérés comme illégitimes et ils ne peuvent pratiquer leur religion. Pareilles conséquences exposent les femmes religieuses au chantage que peut faire le conjoint en refusant le Get. Le conjoint pourrait dire, par exemple: « si tu renonces à la pension alimentaire ou à la garde des enfants, je consentirai au divorce. » Même ceux qui ne songent pas à se remarier trouve[nt] gênant d’être considérés comme mariés religieusement à quelqu’un dont ils sont divorcés civilement.

La grande majorité de ceux qui adhèrent à la foi juive trouve inacceptable cette façon de marchander le consentement. Ils sont cependant incapables de modifier la situation. L’intervention des rabbins est souvent sans effet.

Voir Bruker v Marcovitz, supra note 1 au para 8; l’arrêt réfère aux Débats de la Chambre des communes, Vol VIII, 2e sess, 34e lég 4 mai 1990 aux pp 11033‑11034. Cette question est absente des jugements des instances inférieures.


Bibliographie

Arrêts

(S.-B.) v. M. (J.-Be.), [2003] RJQ 1189.
Bruker v. Marcovitz, [2007] SCC 54.
Marcovitz v. Bruker, [2005] QCCA 835.

Lois et règlements

Débats de la Chambre des communes, Vol VIII, 2e sess, 34e lég 4 mai 1990.
Loi sur le divorce, LRC 1985, ch 3 (3e suppl).

Livres

Benveniste, Émile. Le vocabulaire des institutions indo-européennes. Tome 2: pouvoir, droit, religion, Éditions de Minuit, coll Le sens commun, Paris, 1969.
Prémont, Marie-Claude. Tropismes du droit: logique métaphorique et logique métonymique du langage juridique, coll Le droit aussi., Montréal, Liber/Thémis, 2003.

Articles

Astengo, Francesca. « Liberté de religion ou égalité entre les sexes? La Cour suprême du Canada se prononce sur un cas de divorce » (2008) 39 Revue de droit de l’Université de Sherbrooke 507‑529.
Baumel Joseph, Norma. 556‑588 « Jewish law and gender », Encyclopedia of Women and Religion in North America, volume 2, Bloomington & Indianapolis, Indiana University Press.
Baumel Joseph, Norma. « Civil Jurisdiction and Religious Accord: Bruker v. Marcovitz in the Supreme Court of Canada » (2011) 40:3 Studies in Religion 318‑336.
Fournier, Pascale. « Courtiser Dieu devant les tribunaux occidentaux » (2010) 25:2 Canadian Journal of Law and Society 167‑193.
Fournier, Pascale. « Halacha, the “Jewish State” and the Canadian Agunah: Comparative Law at the Intersection of Religious and Secular Orders » (2012) 65 Journal of Legal Pluralism 165‑204.
Jakobson, Roman. « Deux aspects du langage et deux types d’aphasie » dans traduit par Nicolas Ruwet, Problèmes de linguistique générale, trad par Nicolas Ruwet, Paris, Seuil, 1963.
Laclau, Ernesto. « L’articulation du sens et les limites de la métaphore » (2007) 70:4 Archives de philosophie 599‑624.
Landowski, Éric. « Towards a Semiotic and Narrative Approach to Law » (1988) 1:1 International Journal for the Semiotics of Law 79‑105.
Langevin, Louise, Alain Prujiner, Patrick Taillon, Louis-Philippe Lampron et Christelle Landheer-Cieslak. « L’affaire Bruker c. Marcovitz: variations sur un thème » (2008) 49:4 Les Cahiers du droit 655‑708.
Lindenberg, Joanna. « (Un)Chained Wives: Understanding the Bruker v. Markovitz Decision, and Possible Alternative Legal Claims for Jewish Women Who Are Denied a Get » (2010) 1 InfraRead: Dalhousie Journal of Legal Studies Online Supplement 1‑25.
Moore, Benoît. « À la volonté de Dieu ou des contractants? Commentaires sur l’affaire Marcovitz c. Bruker » (2009) 43:1 Revue juridique Thémis 219‑241.
Nichols, Joel A. « Multi-Tiered Marriage: Ideas and Influences from New York and Louisiana to the International Community » (2007) 40:1 Vanderbilt Journal of Translational Law 135‑196.

 

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Re-rejouer les crimes: supplément à la Parenthèse de Pierre Legendre sur la fonction rituelle de la presse

Par Simon Labrecque

« Est-ce que vous prenez votre pied en l’écoutant parler? », demande le mari d’une des victimes au public fasciné par la tragédie. Et le public écoute mais ne répond pas.

Isabelle Porter[1]

legendre-cabo-lortieDans son livre Leçons VIII. Le crime du caporal Lortie. Traité sur le père, publié en 1989 chez Arthème Fayard puis réédité en 2000 chez Champs – Flammarion (réédition de poche à laquelle je me réfère), l’historien du droit Pierre Legendre – étudiant du champ de « l’anthropologie dogmatique », psychanalyste des « montages institutionnels » dont nos sociétés héritent depuis le droit romain et le droit canon – insère une Parenthèse entre le Chapitre II (« Au cœur du procès Lortie : l’enjeu de raison. Remarques sur le meurtre du fils et la question du père ») et le Chapitre III (« L’attentat du 8 mai 1984, à l’Assemblée nationale du Québec »). La Parenthèse s’intitule « Rejouer les crimes. Note sur une fonction rituelle de la presse » (pp. 95-99). J’aimerais d’abord rendre compte de cette note sur l’après-coup immédiat du crime et des procès, puis la supplémenter d’un inventaire partiel, d’une mise à jour permettant de réfléchir à la fonction commémorative de la presse plusieurs années après le crime et les procès du caporal Denis Lortie. Cette brève étude de la « réception » du cas Lortie dans les médias donne à penser une modulation de plus longue durée de ce que Legendre appelle le « bénéfice de légalité » parfois produit par la mise en récit journalistique ou mythologique.

 

Fonction rituelle dans l’après-coup immédiat

Dans sa Parenthèse, Legendre énonce que la presse « interprète » les crimes en procédant à « l’appropriation du forfait, c’est-à-dire un essai de socialisation de l’acte, en l’occurrence de l’acte maudit et fascinant, le meurtre » (p. 95). Cet acte porte en lui la dimension de « l’imparlable » qui fonde l’ordre légal. Par la mise en récit du meurtre ou de l’inceste, interdits fondamentaux, la presse écrite ou parlée met en scène « ce dont on ne peut parler »; elle lui taille une place dans l’ordre du discours comme ce qui échappe à la représentation exhaustive par les mots (inclusion par exclusion). Dans ce cas-ci, l’imparlable tient du parricide, Legendre insistant sur l’énoncé célèbre de Lortie : « Le gouvernement du Québec avait le visage de mon père. » Le crime pour lequel Lortie a été condamné à la prison à vie avec possibilité de libération conditionnelle consiste à avoir tué trois personnes par balles, en plus d’avoir blessé treize personnes lors de l’assaut délirant de la Citadelle de Québec puis du parlement.

caporal-lortieLe crime de Lortie a d’emblée offert aux médias « un matériau facile à traiter », selon Legendre, puisqu’il s’est déroulé dans un lieu hautement symbolique, codé et médiatisé. Cela a d’ailleurs rendu possible son enregistrement vidéographique (images devenues célèbres, si ce n’est que pour le lancer du dentier dans les teintes contrastantes du treillis militaire et du siège bleu du président de l’assemblée). Ces images seront présentées à l’accusé lors du deuxième procès, au cours duquel Lortie témoigne pour la première fois et au terme duquel il est trouvé coupable et condamné. Par cette projection éprouvante, l’institution judiciaire aura participé à faire de Lortie un sujet non-délirant (pp. 124-131) en lui montrant son délire, sa « sortie du sillon » (p. 105), comme un moment insensé, un geste de déraison.

Legendre s’intéresse surtout à la presse écrite et note

[qu’]à la lecture des journaux, qui récapitulent les faits et suivent les étapes de la procédure judiciaire, on perçoit bientôt, après l’épuisement des stéréotypes (par exemple, l’insécurité), que ce crime théâtral suscite autre chose que la vaine curiosité de badauds et qu’il se joue, pour chacun de ceux auxquels la presse s’adresse, une partie serrée, sa propre partie face à l’irrévocable du meurtre accompli (p. 96).

Pour le Normand, « [t]oute mise en scène du crime est mise en scène du principe de causalité ». Qu’est-ce qui a mené à la transgression de l’interdit, dans ce cas? En vérité, « chaque crime est exemplaire dans une répétition, et cette répétition ne peut être parlée que dans les formes, au sens rituel du terme ». La causalité dont il est question « échappe à la démarche du type scientifique », bien qu’elle puisse être objectivée par le récit, car elle est alors « d’essence légaliste et dogmaticienne ». Cette causalité n’est donc pas une affaire « privée », mais dépend plutôt des « montages de la justice » (p. 97), de la Référence fondatrice en rapport avec les interdits primordiaux.

Même si elle cède parfois aux récits de « privatisation » du crime, la presse procure ce que Legendre nomme un « bénéfice de légalité » homologue au produit des mythologies qui montrent « la scène du meurtre accompli » dans un processus de mise à distance du « sujet » lecteur ou auditeur (p. 98). C’est là la fonction rituelle de la presse et du mythe :

Grâce aux comptes rendus, progressivement plus nuancés et élaborés, le rédacteur travaille à penser l’abîme qui n’a pas eu lieu pour lui, il fait entrer dans un discours ce qui, pour lui-même, se propose comme irreprésentable; autrement dit, la scène mythologique prend pour lui consistance. Socialement, à l’échelle de la communication où la Référence fondatrice du système de légalité est en position de Tiers pour tous les discours, la presse tient un rôle de médiateur, qui, en rendant le crime humainement plausible à chaque sujet, facilite l’exercice de la fonction dévolue à l’institution judiciaire. Alors celle-ci peut être sollicité sur un mode non gestionnaire, ni pour exercer la vengeance primaire (coup contre coup), mais pour faire prévaloir l’interdit comme tel. Si un meurtre a été scéniquement réinscrit dans la parole sans exploitation parodique, la justice a quelque chance d’être autre chose qu’une machine à gérer la peur sociale et subjective. À l’occasion du second procès de Lortie (janvier 1987), la presse du Québec semble avoir franchi le pas (pp. 98-99).

arthur2Legendre avait rappelé, peu avant, que la presse n’était pas tout à fait rendue à ce stade dans l’après-coup immédiat du crime. Il mentionne en effet un « incident scandaleux », aujourd’hui oublié, lorsque la presse a pris au sérieux le contenu propositionnel du délire que Lortie avait enregistré sur cassette et déposé à la station de radio CJRP, à l’intention de l’animateur André Arthur, quelques minutes avant de lancer son assaut. Après une journée de couverture radiophonique en direct et l’arrestation de Lortie, Arthur et son équipe avaient diffusés la cassette sur les ondes et ainsi publicisé le délire de Lortie. On l’y entend, dans des niveaux de langage hétérogènes et d’une voix étouffée, peu assurée, mentionner son désir de détruire le Parti québécois, qui selon lui menace la langue française et favorise le mépris des francophones par les Canadiens anglais, ainsi que sa peine face à la destruction des beautés naturelles du Québec et sa colère jumelée d’incompréhension face au prix « trop élevé » de l’électricité nationalisée en comparaison avec « ce qu’ils paient aux États-Unis ». Selon Legendre,

le Québec, à l’occasion du crime de Lortie, a connu un incident, lui aussi scandaleux, mais vite surmonté. Il a été signalé qu’une station radio anglophone de Montréal s’était imprudemment jetée sur les propos délirants de Lortie, rapportés dans les heures qui suivirent son arrestation. Un sondage maison auprès de mille auditeurs, sur les mobiles ainsi supposés du tueur, donna ce résultat : l’immense majorité se disait d’accord avec les motifs qui avaient poussé Lortie à venir « éliminer » les députés et ministres du gouvernement; le Premier ministre Lévesque déplora ce « climat animal », la station présenta des excuses et la page fut tournée. À la décharge des auteurs d’un tel incident, je note ceci : la précipitation des médias modernes est la réplique d’une demande humaine élémentaire, à savoir que le meurtre – l’acte limite pour la représentation – exige interprétation, une prompte reprise sociale dans la parole (p. 97).

Pour que la fonction rituelle d’interprétation produise un « bénéfice de légalité », cela prend un certain temps. Cela semble aussi requérir l’intervention de l’institution judiciaire comme manifestation de la Loi et de la Raison, couple de notions que Legendre lie à la figure du Père mythique, métaphore ou abstraction qui ne doit pas être confondue avec « le Père de la horde incarné qui ne connaît aucune limite », tyranneau comme le père réel de Lortie, à qui le fils craignait de ressembler une fois devenu père à son tour.

 

Fonction rituelle dans la commémoration médiatisée?

Vingt-sept ans après la rédaction de la note de Legendre, plus de trente ans après le crime lui-même, qu’en est-il de la fonction rituelle de la presse dans le cas Lortie? Rejoue-t-elle le crime, et si oui, de quelle(s) façon(s)? Tenter de répondre à ces questions requiert d’abord de prendre acte des modalités de la présence ou de l’absence du nom de Denis Lortie dans la presse québécoise. Or, c’est principalement d’absence qu’il semble s’agir depuis la fin des procédures judiciaires.

 

Écritures déliées

Il y eut certes le livre de Legendre, publié en 1989. Dans le « Carnet du chercheur » de son livre Le procès Guibord ou l’interprétation des restes (Tryptique, 1992, p. 179), Robert Hébert écrivait la même année : « On annonce la parution de Pierre Legendre, Le crime du caporal Lortie. Traité sur le Père, Paris, Fayard, 1989. Surprise! L’intérêt d’un matériau très local. J’en parle dans mes cours depuis 4 ans. Le dentier de Lortie reviendra-t-il de Paris enrobé dans la grande théorie Psychanalyse-et-Droit? » La crainte était en bonne partie fondée… Les lectures venues après ont souvent reprises celle de Legendre.

Il y eut également la sortie du livre J’étais la femme du tueur : le récit de Lise Levesque, épouse du caporal Denis Lortie, écrit par Dominique Fournier et publié aux Éditions des Nations en 1996, peu après le dixième anniversaire des événements.

25317-henri-chasse-alexis-martin-fontPlus tard, dans un autre registre – et outre les mentions dans des thèses en psychiatrie ou en droit, sans parler des usages du nom Lortie dans des comparaisons avec d’autres crimes plus ou moins similaire –, il y eut l’écriture de la pièce Lortie de Pierre Lefebvre, mise en scène par Daniel Brière et le Nouveau Théâtre expérimental avec Alexis Martin et Henri Chassé en novembre 2008 à l’Espace libre, à Montréal. La pièce a été couverte en détails dans les revues culturelles québécoises, dont Hors Champ et Spirale. Lefebvre a affirmé avoir travaillé dans un rapport étroit avec l’analyse de Legendre.

Entre ce dernier événement et les deux premiers, il y a également eu l’écriture et la présentation de la pièce Meurtre de la française Martine Drai, construite à partir du livre de Legendre et présentée au Théâtre Périscope à Québec à l’automne 2003, à quelques minutes à pied de l’Assemblée nationale. La pièce a été couverte dans les journaux, dont Le Devoir et Voir.

Dans tous ces cas, il s’est agi de re-présenter le crime dans les genres analytique, biographique et théâtral. Il s’est agi d’interpréter, de réinscrire « dans la parole » ce qui serait en principe « imparlable ». Le rythme de ces réinscriptions ne semble obéir qu’au hasard des humeurs.

 

Anniversaires objectifs

8 mai 1984 québecEntre le livre de Legendre et la pièce de Lefebvre, il s’est toutefois tenu un événement intéressant en raison de son objectivité : le vingtième anniversaire du crime, en 2004. Cet événement est intéressant précisément parce qu’il donna lieu à très peu de prises de parole.

La plus remarquable, selon moi, fut celle de l’animateur André Arthur, le 7 mai 2004, sur les ondes de CKNU à Donnacona. Arthur, en effet, a choisi de rediffuser près de quarante minutes d’extraits de la couverture radiophonique dans laquelle il joua un rôle capital le 8 mai 1984. Dans ce montage aujourd’hui archivé en ligne sur le site RadioEgo, Arthur a choisi d’inclure des extraits de la cassette de Lortie, qu’il avait diffusé à CJRP. Cette prise de parole par l’archive est précédée et suivie de commentaires « en direct ». Arthur rappelle, rêveur, que le jour du crime, « pour une journée », l’ensemble du Québec a vibré au son de la radio de Québec, le réseau Radiomutuel basé à Montréal ayant préféré lui céder les ondes après avoir tenté de centraliser la couverture des événements. Arthur insiste par ailleurs sur un oubli dans la commémoration : des agents du Service de police de la ville de Québec se seraient précipités sur la colline parlementaire à partir de la haute et de la basse ville le matin du 8 mai 1984, avant même que les agents de la Sûreté du Québec interviennent et demandent aux premiers de « faire de l’air ». L’animateur invite alors ses auditrices et auditeurs à l’aider à retrouver ces policiers municipaux courageux, pour vérifier s’ils ont été honorés par les autorités – son pressentiment étant qu’ils ont été oubliés pendant vingt ans. Ne s’agit-il pas là d’une tentative de produire un autre « bénéfice de légalité », moins au profit de l’institution judiciaire que de son bras armé?

Lorsqu’il interviendra par téléphone sur les ondes de CIQI, à Montmagny, à l’occasion du trentième anniversaire des événements, le 7 mai 2014, après la rediffusion du montage qu’il aurait préparé « pour le quinzième anniversaire », selon l’animateur, Arthur répétera cette histoire, affirmant ne pas avoir eu de nouvelles de ces policiers municipaux au cours de la dernière décennie. Le lendemain matin, 8 mai 2014, toujours sur les ondes de CIQI, Arthur répondra à la couverture médiatique du trentième anniversaire, ainsi qu’aux questions de quelques auditrices et auditeurs. Dans le Journal de Québec, un certain Pagé de la police de Québec aurait confirmé le récit et insinué que rien n’avait été fait pour honorer les patrouilleurs évincés par la SQ. Arthur insiste par ailleurs pour démentir le récit « péquiste » selon lequel il aurait attendu avant de remettre la cassette aux autorités compétentes, précisant que la Sûreté du Québec leur avait plutôt répondu de contacter la police municipale de Sillery lors de leur appel initial. Enfin, Arthur énonce que pour lui, Lortie est « un malade mental », « correct » s’il prend ses médicaments, « fou » s’il ne les prend pas, qu’il ne lui a jamais parlé et qu’il n’a aucun désir de le rencontrer.

Le 7 mai 2014, Dominic Maurais à CHOI, à Québec, diffuse lui aussi le montage préparé par Arthur et son équipe, en le préfaçant de quelques commentaires sur le « vrai » journalisme de l’époque, « avec des machines à écrire et des annuaires téléphoniques ». Maurais s’est par ailleurs entretenu avec J.-Jacques Samson, du Journal de Québec, qui était dans la salle de presse de la colline parlementaire le 8 mai 1984 et qui est toujours ébranlé par le souvenir des événements. Le 7 mai 2014, l’animateur Yves Landry, sur les ondes de sa radio internet, s’est pour sa part entretenu avec le psychiatrie Pierre (« Doc ») Mailloux, qui a évalué Lortie et témoigné lors de deux procès. Le lendemain, Mailloux a par ailleurs fait quelques commentaires à LCN dans l’émission de Denis Lévesque qui le questionnait sur les critiques d’anciens policiers à l’encontre du travail généralement admiré du sergent d’armes René Jalbert, qui avait engagé le dialogue avec Lortie dans le Salon bleu. Mailloux qualifie plutôt son intervention d’exemplaire, soulignant qu’en tant que « mercenaire », Jalbert avait l’habitude d’interagir avec des hommes armés délirants, des psychotiques à apaiser.

Le discours de la maladie mentale domine assurément l’interprétation du crime de Lortie. Cela a pour effet de réduire l’événement singulier à une répétition passablement familière. Pour Christian Saint-Germain, dans Le nouveau sujet du droit criminel. Effets secondaires de la psychiatrie sur la responsabilité pénale publié chez Liber en 2015, il semble que le cas Lortie a surtout le mérite d’avoir donné lieu à l’analyse de Legendre sur les rapports concrets entre le Tiers symbolique, la Loi et la Raison. Saint-Germain juge nécessaire, trente ans après, de supplémenter cette analyse d’une problématisation de l’aspect « métabolique » de la subjectivation contemporaine par les psychotropes thérapeutiques, nouveau Tiers pharmaceutique.

 

Dogmatique du Québec actuel

En guise de préparation à l’anniversaire du second procès de Lortie (janvier 1987), j’imagine un singulier séminaire : une lecture collective et publique, du Crime du caporal Lortie. Traité sur le père, d’une couverture à l’autre, suivie de discussions critiques. Peut-être que cette lecture saura faire voir les ressorts par lesquels, à leur façon et selon leurs engagements, des intervenants comme Mailloux et Arthur produisent – parfois ensemble – ce qu’il faut sans doute nommer une « anthropologie dogmatique » du Québec actuel. Lire ou relire Legendre sur Lortie pourrait permettre de participer à l’analyse de nos montages institutionnels, en incluant le rôle qu’y jouent des présences médiatiques qui sont plus souvent « dénoncées » que pensées ou réfléchies. Cela est important, précisément parce que ces présences réactivent la commémoration – on ne saurait, par principe, leur laisser l’entièreté du champ de la mémoire et du souvenir.


Note

[1] « Denis Lortie et la prostitution juvénile », Le Devoir, 8 novembre 2003, p. A9.

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