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Le rôle de la morale dans Bruker c. Marcovitz: analyse narratologique d’un arrêt de la Cour suprême

Par René Lemieux | cet article est aussi disponible en format pdf

Dans l’arrêt Bruker c. Marcovitz, la Cour suprême a rendu une décision que plusieurs ont jugé importante quant aux relations entre le droit civil privé et le droit religieux, en l’espèce le droit hébreu. Y a-t-il une place pour le religieux dans notre droit séculier et, si c’est le cas, quelle place doit-il prendre? Même si le litige concerne d’abord une entente de divorce entre deux pratiquants juifs orthodoxes, il va au-delà de l’affaire privée, car il sollicite l’intervention des tribunaux sur une question précise relative au droit juif, celui du get (parfois orthographié geth, ghet ou guett), le divorce prononcé par un tribunal juif. Je me propose dans ce court billet de revoir l’affaire afin d’en donner une lecture renouvelée. Ma thèse est que la relation entre le droit et la religion (plus précisément la morale) est plus compliquée que ne le laisse entendre le texte de l’arrêt et les commentaires de juristes sur l’affaire : un sous-texte à l’arrêt peut être appréhendé et, pour ce faire, il nous faut nous éloigner quelque peu d’une lecture juridique habituelle pour en employer une autre, plus littéraire, qui vise à comprendre la narration faite par les juges de la Cour suprême. Un jugement donné par un tribunal est aussi une histoire qu’on raconte et, comme toute histoire, elle implique un récit composé de faits rapportés, de propos cités, d’images évoquées, etc. C’est par la mise en relation de ce récit et de l’argument principal de l’affaire que je pense pouvoir montrer qu’entre l’opinion majoritaire et l’opinion dissidente, une inversion se produit dans le cas présent : là où on inclut la morale, on l’exclut; là où on tente de s’en distancer, on l’intègre. Dans les prochaines lignes, j’analyserai rapidement les différentes implications de l’arrêt en expliquant notamment les arguments sur la morale entre l’opinion majoritaire et l’opinion dissidente, puis je me pencherai plus directement sur le rôle de la morale dans le récit de l’arrêt.

 

 

Tous deux de confession juive, Mme Bruker et M. Marcovitz se sont mariés en 1968 et ont divorcé en 1981. Dans les mots de l’entente de divorce, il est stipulé que les parties devaient, suite au jugement du divorce devant les instances civiles, « se présenter devant les autorités rabbiniques de la ville et du district de Montréal en vue d’obtenir le get [divorce] religieux traditionnel »[1]. Je me permets de citer une longue note explicative sur le get afin de bien le définir :

Selon la religion juive, lorsque deux époux désirent se séparer, une procédure spéciale doit être respectée devant les tribunaux rabbiniques : en présence d’un rabbin, l’époux, par un acte volontaire, doit remettre à son épouse le get, acte de divorce religieux manifestant la rupture effective et définitive du mariage au regard de la communauté juive. Si un époux refuse de remettre le get à son épouse au moment de leur séparation, cette abstention est lourde de conséquences pour l’épouse juive. En premier lieu, l’épouse qui n’a pas reçu le get de la main de son époux ne peut se remarier selon les rites et les pratiques de sa religion puisque le couple, même divorcé civilement, est encore marié au regard de la religion juive. En outre, si elle décide de se remarier civilement, les relations qu’elle entretient avec son nouveau mari sont considérées comme des relations adultérines au regard de la religion juive. Enfin, les enfants qui peuvent naître de cette union civile sont des enfants adultérins ou mamzerim. La religion juive ne peut leur être transmise, quand bien même le second mari de l’épouse qui n’a pas reçu le get est lui-même juif[2].

Le divorce juif, ou get, est donc une procédure religieuse qui ne peut être accordé que par l’époux envers l’épouse[3]. L’époux n’est ainsi aucunement restreint par l’absence de get accordé[4] alors que l’épouse, sans le consentement de l’époux, n’a aucun recours devant le beth din ou tribunal rabbinique. Si l’époux n’accorde pas le get, on qualifie l’épouse d’agunah (au pluriel agunot), une femme « enchaînée » :

An agunah (sing.) is a woman who cannot remarry because her husband is unable or unwilling to give her a get (Jewish divorce). The term actually means anchored or tied down and is first found in verb form in the biblical story of Ruth (1:13)[5].

Dans le cas de l’affaire Bruker c. Marcovitz, l’intimé a toujours refusé d’accorder le get à l’appelante. C’est sur ce point que les tribunaux, québécois d’abord, la Cour suprême ensuite, ont dû se prononcer. En 1989, Mme Bruker a intenté une action en dommages-intérêts contre M. Marcovitz devant la Cour supérieure en réclamant la somme de 1 350 000 $. Cette cour a reconnu les arguments de l’appelante et lui a accordé la somme de 47 500 $, soit 2500 $ par année où le get n’a pas été accordé (ce qui l’empêchait de se remarier), et 10 000 $ pour l’impossibilité d’avoir un enfant légitime au regard de la religion juive[6]. Ce jugement a été infirmé par la Cour d’appel du Québec qui a plutôt reconnu les arguments de l’intimé selon qui les tribunaux séculiers n’ont pas à interpréter les préceptes d’une religion[7].

Cette affaire s’est rendu jusqu’en Cour suprême qui, par une décision majoritaire, a infirmé la décision de la Cour d’appel et a restauré les dommages-intérêts dus à l’appelante. Quoique l’arrêt lui-même soit assez long, l’argument principal peut, je pense, être réduit à une question : la cour a-t-elle l’autorité de juger une affaire qui a trait à la religion (ou à la morale)? On pourrait affirmer que l’opinion majoritaire et l’opinion dissidente s’accordent pour dire que non, mais pour différentes raisons. L’opinion majoritaire rendue par la juge Rosalie Abella (en accord avec la juge en chef Beverley McLachlin et les juges Michel Bastarache, Ian Binnie, Louis LeBel, Morris Fish et Marshall Rothstein) soutient que dans l’affaire en cause, la question du get n’est pas que religieuse. En effet, par son incorporation dans une entente civile de divorce (clause 12 citée ci-dessus), les parties ont accepté implicitement que cette question, bien que d’abord religieuse, puisse être comprise comme un engagement séculier :

Je ne considère pas l’aspect religieux de l’obligation contenue au paragraphe 12 de l’entente comme un obstacle à sa validité civile. Certes, une personne ne peut être forcée à exécuter une obligation morale, mais le Code civil n’empêche nullement une personne de transformer ses obligations morales en obligations juridiquement valides et exécutoires[8].

La suite du paragraphe donne une analogie à partir de la morale :

Le devoir de faire la charité, par exemple, pourrait être qualifié d’obligation morale et, par conséquent, juridiquement non exécutoire. Mais si une personne s’engage par contrat envers un organisme de charité à faire un don, l’obligation peut très bien devenir une obligation valide et exécutoire si elle satisfait aux exigences du [Code civil du Québec] relatives à la formation du contrat. Dans ce cas, l’obligation morale est transformée en une obligation civile exécutoire en justice[9].

L’opinion dissidente rendue par la juge Marie Deschamps (en accord avec la juge Louise Charron) soutient plutôt qu’il est nécessaire de séparer ce qui relève du religieux et ce qui relève du droit civil. Bien que par sa forme, la clause 12 puisse apparaître comme un élément de droit civil (par son incorporation dans une entente civile), sa substance en l’espèce demeure religieuse. L’opinion dissidente l’explique en utilisant également une analogie morale :

L’engagement à comparaître devant les autorités religieuses ne constitue donc pas un contrat comme le prétend l’appelante et comme l’acceptent les juges de la majorité. Mais, si cet engagement ne découle pas d’un contrat, qu’est-ce que les parties ont fait en convenant de la clause 12? Quelle est la nature juridique de cet engagement? En l’espèce, au même titre que l’engagement à aller régulièrement à l’église, à la synagogue ou à la mosquée, l’engagement à se présenter devant les autorités rabbiniques pour le divorce religieux relève uniquement d’un devoir de conscience. La Cour d’appel a donc eu raison de considérer que l’engagement prévu à la clause 12 est purement moral et n’est pas susceptible d’exécution civile[10].

Fondamentalement, la différence entre les deux opinions n’a donc pas trait à la place de la religion (ou de la morale) dans le droit positif, mais plutôt à sa possible transformation. L’opinion majoritaire soutient que l’obligation religieuse d’aller au tribunal pour obtenir le get s’est transformée en obligation civile au moment où les parties l’ont inclus dans l’entente alors que l’opinion dissidente refuse net la transsubstantiation et suggère plutôt que l’inclusion dans l’entente d’une obligation morale n’entraîne pas nécessairement d’obligation civile. Dans les deux cas, pourrait-on ajouter, il y a tout de même étanchéité entre le séculier et le religieux, le juridique et le moral.

 

 

Peu de recherches en droit se font sur la base d’une réflexion sur la narration dans les textes de nature juridique. Les grandes questions posées par les hard cases sont très souvent vues comme des problèmes de définition ou de catégorisation. À cet égard, le droit positif se pense très souvent à l’image de l’arbre de Porphyre où des divisions sont créées pour assurer une cohérence interne au droit positif. Or, il y a toute une rhétorique employée par les différentes instances du droit qui mérite qu’on s’y attarde afin de comprendre comment s’articulent les arguments employés. À la mimèsis du texte juridique, à savoir sa fonction de représentation des faits extérieurs, il faut également ajouter sa diégèse, l’organisation syntagmatique du récit, à savoir sa narration[11]. Alors que la mimèsis fait appel à la métaphore (comme présentification ou évocation d’un élément absent), la diégèse doit se penser en termes métonymiques, comme organisation hiérarchique d’éléments déjà présents. La juriste Marie-Claude Prémont indique l’importance de la métonymie dans l’analyse du discours du droit :

Si la métaphore agit à partir d’images étrangères à la cotopie juridique (la source, la branche, la pyramide) pour ordonnancer et ranger le droit par rapport à lui-même, la métonymie procède plutôt par glissement et concentration cotopiques. En d’autres termes, alors que la métaphore utilise des images extérieures à la cotopie juridique pour consolider l’intérieur du droit, la métonymie demeure essentiellement tournée vers l’intérieur de l’univers juridique pour mieux jeter des ponts vers l’extérieur, c’est-à-dire la société dans son ensemble[12].

C’est le sémioticien Roman Jakobson qui, dans son texte « Deux aspects du langage et deux types d’aphasie »[13], fait de la différence entre métaphore et métonymie le point de divergence des deux axes fondamentaux de la pensée : alors que la métaphore opère comme « sélection et substitution », la métonymie permet l’organisation narrative par « combinaison et contexture »[14]. Le philosophe Ernesto Laclau reprend cette distinction en démontrant que, malgré l’effet rhétorique plus important de la métaphore sur le destinataire du message, la métonymie est souvent la condition essentielle de la formation de la métaphore. Si la métaphore permet l’évocation présentificatrice d’un élément absent, c’est souvent qu’une opération préliminaire de coordination syntagmatique de la métonymie a eu lieu :

En un sens, on peut dire que la métaphore est le télos de la métonymie. Le moment dans lequel la transgression des règles de combinaison a atteint son point de non-retour : une nouvelle entité est venue à l’existence qui nous fait oublier les pratiques transgressives sur lesquelles elle est fondée. Mais sans ces pratiques transgressives, qui sont essentiellement métonymiques, la nouvelle entité métaphorique ne pourrait pas avoir émergé[15].

Pour comprendre comment une certaine « morale » travaille le texte de l’arrêt Bruker c. Marcovitz, il faut prendre d’abord en compte la coexistence d’éléments formant la diégèse, à savoir le récit tel qu’il est raconté. Ainsi, à la question apparente qui occupe l’affaire, celle des rapports entre religion (ou morale) et droit, on peut adjoindre une sous-question se trouvant dans son angle mort.

Si on fait une analyse juridique de cette affaire à partir des arguments textuels, il semble bien que le droit s’efforce là de tout faire pour empêcher l’introduction d’une question morale dans son processus. Le droit, à cet égard, est ce discours qui d’abord et avant tout trace des frontières pour se protéger (c’est le sens étymologique du directus de rectus[16]). Il ne parle de la morale ou de la religion qu’à ses propres conditions. Pourtant, il me semble que la question morale est présente dans Bruker c. Marcovitz, même qu’elle fait un retour, disons, par la porte d’en arrière, à un moment assez imprévu. Alors que l’ensemble des analyses de l’arrêt se sont intéressées aux rapports entre la religion et le droit dans une perspective essentiellement de pluralisme juridique, la question invisible de cet arrêt, et c’est ce que je vais tenter d’argumenter, est celle de la moralité des individus en cause, et précisément celle de Mme Bruker L’arrêt peut être ainsi lu comme un jugement moral, plutôt qu’un jugement en droit, sur la personne de l’appelante (plutôt qu’une réponse à une question dépersonnalisée sur les relations entre différents ordres juridiques). À cette question, l’opinion majoritaire prend parti pour l’appelante, non pas en répondant « oui » à la question si un tribunal peut juger sur une question religieuse, mais plutôt en répondant que la moralité de l’individu dans cette affaire n’a pas à être prise en compte par le droit positif.

Étrangement, c’est l’opinion dissidente qui ramène la morale avec la moralité douteuse de Mme Bruker à l’avant-scène. Même si on s’accorde pour dire qu’un arrêt de la Cour suprême ne doit pas se lire comme un roman, on peut tout de même admettre que des rebondissements sur l’affaire peuvent se présenter comme tels aux lecteurs au cours de leur lecture. C’est bien ce qui arrive dans cette affaire, car au deux tiers du jugement on apprend la « vraie nature » de Mme Bruker. En effet, comme un coup de théâtre, on apprend au paragraphe 113 de l’opinion dissidente que Mme Bruker n’est peut-être pas si « pratiquante » qu’elle le prétendait. Les juges dissidentes citent le premier jugement au moment où le juge du procès explique son refus de juger le « degré » de religiosité de la plaignante. Je donne à lire le paragraphe qui contient essentiellement une citation tirée du premier jugement :

Faisant un lien avec ce qu’il dit être l’adhésion de l’appelante aux préceptes de la communauté orthodoxe juive, le juge accorde 2500 $ pour chacune des 15 années pendant lesquelles celle-ci n’a pu se remarier :

[TRADUCTION] Bien qu’il n’existe aucune preuve établissant qu’un prétendant ait mis fin à sa relation avec la demanderesse à cause de l’incapacité de celle-ci de se marier avec lui devant un rabbin de la communauté orthodoxe – d’ailleurs rien n’indique qu’elle ait jamais reçu une demande en mariage –, la demanderesse avait néanmoins le droit d’exercer sa liberté de religion comme elle seule l’entendait. Il n’appartient pas au défendeur de lui imposer un degré de « religiosité », de dire qu’elle aurait pu se remarier à la Synagogue réformée ou demander une annulation, etc.

Les questions de conscience religieuse doivent être laissées aux parties adultes qui les invoquent et non leur être imposées par autrui. La demanderesse a convaincu la cour que malgré ses nombreux accrocs aux doctrines et préceptes préconisés par la communauté juive orthodoxe – son avortement, ses relations extraconjugales, son usage de contraceptifs, etc. –, elle a été et est demeurée membre de la branche orthodoxe de la communauté juive, qu’elle avait donc le droit de se remarier devant un rabbin de cette communauté et que, pour ce faire, elle aurait eu besoin d’un get accordé par un Beth Din reconnu par celle-ci. [par. 46-47][17]

Ce paragraphe dans l’arrêt de la Cour suprême, comme celui qui suit, ne fait que décrire la décision du premier juge (accorder la somme de 2500 $ par année plus la somme de 10 000 $ « pour le motif qu’elle ne pouvait pas, pendant cette période, avoir d’enfant légitime selon les préceptes de la communauté juive orthodoxe »[18]). Aucun retour n’est fait sur l’avortement ou les relations extraconjugales de la plaignante. En fait, dans le premier jugement assez court (12 pages), il n’y a qu’une seule autre mention de l’avortement dans la description des faits[19]. C’est plutôt dans la décision de la Cour d’appel du Québec en 2003 (favorable à l’époux) qu’on retrouve à nouveau cette question, cette fois dans la description de l’argumentaire du mari :

[T]here was no evidence that the absence of a ghet was the direct cause of the failure of Ms. Bruker to remarry an eligible Jewish man since she never presented a « flesh and blood suitor » willing to marry her, and that in any event, Ms. Bruker’s sexual conduct with another man during the marriage, including an abortion, and with other men after the civil divorce, is incompatible with someone who contends to be an observant practitioner of her faith, since such conduct is proscribed by the precepts of that faith[20].

Des commentaires consultés sur l’affaire, aucun ne mentionne l’avortement ou les relations extraconjugales de Mme Bruker[21], et pour cause, on pourrait arguer que cela ne relève pas de l’affaire en soi. Alors pourquoi en fait-on mention dans la partie dissidente de l’arrêt de la Cour suprême? Il me semble que c’est justement là, dans une citation presque anodine ayant peu rapport à l’argumentaire général, qu’une analyse de la diégèse devient importante. Si l’opinion dissidente dit explicitement s’opposer à l’inclusion de toute question de nature religieuse dans le droit positif, elle accepte implicitement l’argumentaire de l’époux selon lequel Mme Bruker ne peut pas du même coup réclamer d’une part le get qui relève du droit religieux juif et d’autre part ne pas pratiquer cette religion selon l’ensemble de ses préceptes[22]. L’un doit aller avec l’autre. Les dissocier implique de ne pas respecter les convictions religieuses profondes de M. Marcovitz qui se présente tout au long des jugements comme la seule véritable personne religieuse de cette affaire[23]. En acceptant le point de vue de l’époux, on porte tacitement un jugement moral sur l’épouse. Le sous-texte de cette affaire est ainsi moins une problématique sur les rapports entre le religieux et le séculier qu’une question sur l’individu qui se présente au tribunal : connaissant son histoire, Mme Bruker peut-elle toujours être qualifiée de juive orthodoxe pratiquante?

 

 

À partir d’une analyse diégétique des sous-entendus de l’affaire Bruker c. Macovitz, on peut assister à un véritable chiasme entre les discours explicite et implicite du texte. Le propos évident des juges en l’instance est une décision basée sur la validité d’un argument relatif à la religion (ou à la morale) lorsqu’on discute du droit (privé, civil), mais le propos caché des juges (« caché » peut-être à eux-mêmes) peut se comprendre comme un jugement de valeur sur la personne de Mme Bruker : méritait-elle son get?[24] Les juges qui conçoivent l’incorporation de la question religieuse aux conditions de sa transmutation en droit civil répondent implicitement que oui. Les deux juges de l’opinion dissidente qui affirment net la séparation de l’Église et de l’État en viennent, paradoxalement, à porter un jugement de valeur de nature morale. Or, il ne s’agit pas ici d’affirmer que l’opinion dissidente de l’arrêt de la Cour suprême est basée sur des préjugés contre l’individu en cause, mais plutôt de voir comment le droit positif, malgré toutes les précautions qu’il peut prendre, n’est pas si étanche qu’il veut le faire croire. Étudier le récit qui se développe à l’intérieur du jugement d’un tribunal permet ainsi de comprendre les stratégies qu’utilise le droit positif pour s’instituer comme une intériorité fermée sur elle-même.


Notes

[1] Il s’agit de la clause 12 de l’entente citée en traduction dans Bruker v. Marcovitz, [2007] SCC 54 au para 107.

[2] Louise Langevin et al, « L’affaire Bruker c. Marcovitz: variations sur un thème » (2008) 49:4 Les Cahiers du droit 655‑708, n 3 à la p 658.

[3] Il faut ajouter qu’il s’agit là du judaïsme orthodoxe. Il y a plusieurs courants dans le judaïsme et tous les courants n’interprètent pas le divorce religieux de la même manière, voir à ce propos Encyclopedia of Women and Religion in North America, volume 2, Bloomington & Indianapolis, Indiana University Press, 556‑588 « Jewish law and gender » par Norma Baumel Joseph.

[4] Voir notamment Pascale Fournier, « Halacha, the “Jewish State” and the Canadian Agunah: Comparative Law at the Intersection of Religious and Secular Orders » (2012) 65 Journal of Legal Pluralism 165‑204, n 3 à la p 167; Fournier réfère à Joel A Nichols, « Multi-Tiered Marriage: Ideas and Influences from New York and Louisiana to the International Community » (2007) 40:1 Vanderbilt Journal of Translational Law 135‑196 à la p 155.

[5] Baumel Joseph, supra note 3 à la p 586.

[6] B. (S.-B.) v. M. (J.-Be.), [2003] RJQ 1189.

[7] Marcovitz v. Bruker, [2005] QCCA 835.

[8] Bruker v Marcovitz, supra note 1 au para 51.

[9] Ibid.

[10] Ibid au para 175.

[11] Pour une approche sémiotique de la narration en droit, voir notamment Éric Landowski, « Towards a Semiotic and Narrative Approach to Law » (1988) 1:1 International Journal for the Semiotics of Law 79‑105.

[12] Marie-Claude Prémont, Tropismes du droit: logique métaphorique et logique métonymique du langage juridique, coll Le droit aussi., Montréal, Liber/Thémis, 2003 à la p 82.

[13] Roman Jakobson, « Deux aspects du langage et deux types d’aphasie » dans Problèmes de linguistique générale, trad par Nicolas Ruwet, Paris, Seuil, 1963.

[14] Ernesto Laclau, « L’articulation du sens et les limites de la métaphore » (2007) 70:4 Archives de philosophie 599‑624 à la p 604.

[15] Ibid aux pp 607‑608.

[16] Voir Émile Benveniste, Le vocabulaire des institutions indo-européennes. Tome 2: pouvoir, droit, religion, Éditions de Minuit, coll Le sens commun, Paris, 1969 à la p 14: « On interprétera pareillement l’adjectif rectus comme « droit à la manière de cette ligne qu’on trace ». Notion matérielle et aussi morale : la « droite » représente la norme; regula, c’est « l’instrument à tracer la droite » qui fixe la règle. Ce qui est droit est opposé dans l’ordre moral à ce qui est tordu, courbé; or comme droit équivaut à juste, honnête, son contraire tordu, courbé, sera identifié avec perfide, menteur, etc. » Benveniste explique plus loin le rituel religieux du regere lines, c’est-à-dire littéralement « tracer en lignes droites les frontières », et qui vise à délimiter l’intérieur et l’extérieur, le sacré et le profane, le national et l’étranger. C’est le pouvoir du rex, le « prêtre » avant d’être le « roi ».

[17] Bruker v Marcovitz, supra note 1 au para 113; l’arrêt cite B (S-B) v M (J-Be), supra note 6 aux paras 46‑47.

[18] Bruker v Marcovitz, supra note 1 au para 114.

[19] B (S-B) v M (J-Be), supra note 6 au para 7.

[20] Marcovitz v Bruker, supra note 7 au para 34; une autre mention est faite au para 11 dans la description des faits.

[21] Langevin et al, supra note 2; Francesca Astengo, « Liberté de religion ou égalité entre les sexes? La Cour suprême du Canada se prononce sur un cas de divorce » (2008) 39 Revue de droit de l’Université de Sherbrooke 507‑529; Benoît Moore, « À la volonté de Dieu ou des contractants? Commentaires sur l’affaire Marcovitz c. Bruker » (2009) 43:1 Revue juridique Thémis 219‑241; Joanna Lindenberg, « (Un)Chained Wives: Understanding the Bruker v. Markovitz Decision, and Possible Alternative Legal Claims for Jewish Women Who Are Denied a Get » (2010) 1 InfraRead: Dalhousie Journal of Legal Studies Online Supplement 1‑25; Norma Baumel Joseph, « Civil Jurisdiction and Religious Accord: Bruker v. Marcovitz in the Supreme Court of Canada » (2011) 40:3 Studies in Religion 318‑336.

[22] À cet égard, le jugement de la Cour d’appel laisse une grande place à l’explication des obligations religieuses demandées par le droit juif, voir notamment Marcovitz v Bruker, supra note 7 au para 46.

[23] Il faut toutefois relativiser l’usage du degré de religiosité d’un individu dans un cas de divorce. La religion peut aussi servir les stratégies de l’une ou l’autre des parties et servir d’argument dans une telle cause. Voir à ce propos, dans le cas du mahr musulman, Pascale Fournier, « Courtiser Dieu devant les tribunaux occidentaux » (2010) 25:2 Canadian Journal of Law and Society 167‑193.

[24] En rétroaction, on pourrait aussi retrouver un jugement moral dans l’opinion majoritaire, cette fois, sur M. Marcovitz et en ce qui a trait à la possibilité d’un « chantage » de la part du mari. En effet, l’opinion majoritaire entrevoit dès le début de l’arrêt que le get puisse être accordé par le mari qu’à ses propres conditions. Le jugement cite longuement une intervention de la ministre de la Justice, Kim Campbell, lors des modifications en troisième lecture du projet de loi C-61 visant à modifier la Loi sur le divorce, L.R.C. 1985, ch. 3 (2e suppl.). Je cite un extrait :

Les répercussions sont très sérieuses pour les femmes fidèles à leur religion à qui le Get est refusé. Elles ne peuvent se marier avec un coreligionnaire, même si elles ont obtenu un divorce civil. Si elles se remarient, les enfants d’un deuxième mariage civil sont considérés comme illégitimes et ils ne peuvent pratiquer leur religion. Pareilles conséquences exposent les femmes religieuses au chantage que peut faire le conjoint en refusant le Get. Le conjoint pourrait dire, par exemple: « si tu renonces à la pension alimentaire ou à la garde des enfants, je consentirai au divorce. » Même ceux qui ne songent pas à se remarier trouve[nt] gênant d’être considérés comme mariés religieusement à quelqu’un dont ils sont divorcés civilement.

La grande majorité de ceux qui adhèrent à la foi juive trouve inacceptable cette façon de marchander le consentement. Ils sont cependant incapables de modifier la situation. L’intervention des rabbins est souvent sans effet.

Voir Bruker v Marcovitz, supra note 1 au para 8; l’arrêt réfère aux Débats de la Chambre des communes, Vol VIII, 2e sess, 34e lég 4 mai 1990 aux pp 11033‑11034. Cette question est absente des jugements des instances inférieures.


Bibliographie

Arrêts

(S.-B.) v. M. (J.-Be.), [2003] RJQ 1189.
Bruker v. Marcovitz, [2007] SCC 54.
Marcovitz v. Bruker, [2005] QCCA 835.

Lois et règlements

Débats de la Chambre des communes, Vol VIII, 2e sess, 34e lég 4 mai 1990.
Loi sur le divorce, LRC 1985, ch 3 (3e suppl).

Livres

Benveniste, Émile. Le vocabulaire des institutions indo-européennes. Tome 2: pouvoir, droit, religion, Éditions de Minuit, coll Le sens commun, Paris, 1969.
Prémont, Marie-Claude. Tropismes du droit: logique métaphorique et logique métonymique du langage juridique, coll Le droit aussi., Montréal, Liber/Thémis, 2003.

Articles

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Baumel Joseph, Norma. « Civil Jurisdiction and Religious Accord: Bruker v. Marcovitz in the Supreme Court of Canada » (2011) 40:3 Studies in Religion 318‑336.
Fournier, Pascale. « Courtiser Dieu devant les tribunaux occidentaux » (2010) 25:2 Canadian Journal of Law and Society 167‑193.
Fournier, Pascale. « Halacha, the “Jewish State” and the Canadian Agunah: Comparative Law at the Intersection of Religious and Secular Orders » (2012) 65 Journal of Legal Pluralism 165‑204.
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Laclau, Ernesto. « L’articulation du sens et les limites de la métaphore » (2007) 70:4 Archives de philosophie 599‑624.
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Langevin, Louise, Alain Prujiner, Patrick Taillon, Louis-Philippe Lampron et Christelle Landheer-Cieslak. « L’affaire Bruker c. Marcovitz: variations sur un thème » (2008) 49:4 Les Cahiers du droit 655‑708.
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Nichols, Joel A. « Multi-Tiered Marriage: Ideas and Influences from New York and Louisiana to the International Community » (2007) 40:1 Vanderbilt Journal of Translational Law 135‑196.

 

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Le texte de l’arrêt David Dulac c. Sa Majesté la Reine (Cour d’appel)

Par le Comité de rédaction de Trahir, Québec et Montréal

Le fidèle lectorat de Trahir trouvera sur notre blog le texte de l’arrêt rendu aujourd’hui par la Cour d’appel de Québec dans l’affaire David Dulac c. Sa Majesté la Reine.

La conclusion s’énonce ainsi :

LA COUR :

ACCUEILLE l’appel;

ANNULE le verdict de culpabilité prononcé contre l’appelant le 19 juillet 2013;

ACQUITTE l’appelant de l’accusation [d’avoir transmis, ou fait recevoir des menaces de causer la mort ou des lésions corporelles à des enfants].

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Le temps de la justice: la Cour d’appel entend David Dulac

Par Simon Labrecque, dépêché à Québec

Ce matin, mercredi le 30 septembre, dans la salle 4.33 du palais de justice de Québec, de 9h30 à 12h00, les honorables juges de la Cour d’appel Yves-Marie Morissette, Julie Dutil et Guy Gagnon ont entendu l’appel de l’artiste David Dulac, reconnu coupable du crime de menaces. Le lectorat éminemment fidèle de Trahir se souviendra que nous avons cherché à rendre compte de toutes les étapes de cette « affaire », proposant une couverture détaillée au point de ne plus trop savoir comment la présenter et la résumer. Fait intéressant, l’audience dans la salle 4.33 a elle aussi procédé sans rappel des faits, voire des décisions précédentes, puisque tout le monde était supposé avoir fait ses devoirs.

Rappelons tout de même quelques éléments de « l’affaire », pour expliquer sa persistance même. Le jugement de culpabilité a d’abord été rendu par l’honorable juge Gilles Charest de la Cour du Québec le 19 juillet 2013, alors que Dulac était emprisonné depuis le mois de mars 2013 en raison d’un court texte remis à l’étudiante chargée d’organiser l’exposition annuelle des finissants de l’École des arts visuels de l’Université Laval. La défense a toujours affirmé que ce texte n’était pas menaçant, mais allégorique et absurde, et que son auteur n’avait pas eu l’intention spécifique de faire craindre que du mal soit fait à des enfants, mais plutôt de questionner et de critiquer le système de sélection des œuvres, en particulier dans le cadre de cette exposition-là.

Dulac a été libéré le jour où la décision a été rendue. Elle s’est accompagnée, pour le principal intéressé, d’un casier judiciaire et d’une peine de deux ans de probation avec obligation de garder la paix. Dulac a fait appel de la décision mais le jugement de première instance a été maintenu par l’honorable juge Raymond W. Pronovost de la Cour supérieure en mars 2014. Quelques mois plus tard, en juin 2014, les honorables juges Nicholas Kasirer, Jacques J. Lévesque et Dominique Bélanger de la Cour d’appel ont autorisé Dulac et son avocate, Me Véronique Robert, à porter la cause devant le plus haut tribunal de la province, jugeant que d’importants points de droit devaient être débattus. Parmi ceux-ci, rappelons la question du rapport qui doit exister, en droit canadien, entre un énoncé jugé menaçant et l’objet de la crainte éprouvée pour que l’acte coupable (actus reus) de menace puisse être dit exister – un point peu explicité dans la jurisprudence, peut-être parce qu’il est trop évident. Personne, ici, ne semble avoir craint (du moins selon la défense) que des enfants soient véritablement blessés ou tués selon le protocole énoncé dans le texte en cause. Au plus, on a craint qu’un projet doive être refusé (crainte de l’organisatrice étudiante) ou qu’un étudiant crée du désordre et de l’imprévisibilité, qu’il introduise et veuille le chaos (crainte du directeur). Or, le crime qui est dit avoir eu lieu est bien celui de proférations de menaces de mort à l’endroit d’enfants.

Aujourd’hui, plus d’un an après cette autorisation et plusieurs mois déjà après la fin de la peine imposée en première instance, l’audition devant la Cour d’appel a finalement eu lieu. Me Robert, représentant Dulac, a répété et expliqué qu’elle ne voit ni actus reus, ni mens rea de menace dans le texte en cause et dans les réactions de la majorité des intervenants, y compris ceux qui ont témoigné pour le ministère public. Le premier juge aurait erré en affirmant que la « personne raisonnable ordinaire » (fiction juridique requise pour juger de la qualité menaçante des propos reprochés) n’est pas un artiste dans ce cas – or, selon Me Robert, tenir compte du contexte précis dans lequel les mots reprochés ont été prononcés ou écrits dans cette affaire demande précisément que la « personne raisonnable ordinaire », au fait de tous les éléments pertinents, soit pour une bonne part artiste, ou sensible aux lieux communs de l’art contemporain comme l’allégorie, l’absurde et le détournement! Pour sa part, Me Bienvenue, représentant la Couronne intimée en appel, a répété que le texte de Dulac étant « intrinsèquement inquiétant » et que les intervenants ont été suffisamment « troublés » pour qu’on puisse parler de crainte. Il a aussi martelé que Dulac avait l’habitude de proposer des projets menaçants et qu’il devait savoir que son texte serait pris au sérieux, étant donné une rencontre récente avec le directeur de l’École des arts visuels à ce propos. Il a tenté d’établir une distinction entre le mobile du crime (critiquer le système) et l’intention coupable (faire craindre), mais il s’est un peu emmêlé dans les termes, affirmant que le mobile était de contester et l’intention… contester (donc, pas menacer!). Il a aussi affirmé que Jocelyn Robert, directeur de l’École des arts visuels, était non seulement la personne « la mieux placée pour connaître le contexte » des propos de l’accusé, mais aussi « la personne la mieux placée pour craindre », ce qui laisse songeur sur le rapprochement que le ministère public a tenté d’établir entre monsieur Robert et la déterminante « personne raisonnable ordinaire ».

Les juges, remarquables dans leur écoute, ont posé plusieurs questions précises pour s’assurer de bien comprendre la position de chaque partie sur l’existence ou non d’un actus reus et d’une mens rea (intention coupable) de menace – intention spécifique de faire craindre, et non intention générale de choquer, par exemple. Le juge Gagnon a mentionné les célèbres œuvres photographiques de Spencer Tunick et un éventuel « nu-vite » dans le palais de justice pour clarifier l’importance du contexte, en droit, le second geste se méritant probablement une accusation alors que le premier reçoit des éloges. Le juge Morissette a quant à lui proposé un sens possible d’une œuvre allégorique contemporaine, sur un ton rieur : « l’état de déliquescence de l’Occident chrétien », alors que Dulac parlait des enfants qui deviendront les adultes amorphes de demain. La juge Dutil, pour sa part, a démontré qu’elle était très au fait des détails des jugements précédents, corrigeant parfois les parties dans leurs descriptions. Après avoir délibéré pendant quelques minutes seulement à la fin de la séance, les juges ont annoncé qu’ils rendraient leur décision demain matin, le jeudi 1er octobre, à 9h30. Ils peuvent décider de maintenir le jugement de culpabilité, d’acquitter l’accusé ou encore d’ordonner la tenue d’un nouveau procès – une éventualité qui ouvre une brèche passablement effrayante dans le temps du droit, qui n’est peut-être pas celui de la justice.

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Le procès de l’absence

Par Alexandra Croze | texte publié sur la page Facebook de l’auteure

Mercredi soir [15 avril 2015], un jeune se fait arrêter à l’UQAM. Ce sont des agents de sécurité de l’université qui l’ont interpelé et une dizaine de flics qui seraient venus le chercher. Il y avait une réunion, deux camarades sont sortis fumer une clope, mais celui-là ne reviendra pas. Et il ne reviendra pas de sitôt.

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Un juge avec un bâton.

Vendredi après–midi [17 avril], après une longue plaidoirie grotesque sur la question de sa remise en liberté, le juge en est venu à la décision de le garder en détention jusqu’au procès. On a d’abord jugé que sa mère ne serait pas en mesure d’encadrer quelconques conditions de sursit à la maison pour son fils de 20 quelques années, sans antécédents judiciaires, de par sa seule condition d’être femme célibataire? Ensuite, c’est d’opinion publique dont il a été question. Ce serait, selon ses dires, toute la confiance de la population du Québec envers le système de justice qui pèserait sur le dos de mon ami. Son cas à lui seul, dans les circonstances, toujours selon le juge, permettrait de calmer le jeu. Quant à la couronne, la procureure a manifesté son intention de demander l’emprisonnement.

L’arrestation ainsi que la détention préventive de notre camarade est arbitraire, ses accusations sont criminelles, mais le procès est politique. La confection d’une opinion publique par les médias de masse tout comme les lois spéciales comme les injonctions tant invoquées par le juge sont de vraies armes du pouvoir qui servent à maintenir le statu quo et écraser la légitimité de nos moyens d’action. En fait, selon le juge, ce procès est la suite normale des choses depuis le lancement de cette grève étudiante de 2015, après le déferlement des arrestations de masse, des blessé-es, du profilage, des injonctions, de la résistance, maintenant vient le tour de la première tête de serpent coupée. Et il a pris le soin de bien nous mettre en garde, nous autres dans la salle, les autres prolos qui devraient se sentir chanceux de ne pas être au banc des accusés ce jour-là, que tout devrait rentrer dans l’ordre maintenant, grâce à ce jugement de refus de remise en liberté, grâce à la détention carcérale de mon pot. What the fuck!?

Plusieurs camarades sont venus offrir leur support à l’étudiant accusé. C’est bien. Mais j’ai bien l’impression qu’il nous faudra faire beaucoup plus. J’insiste sur le fait qu’on est déjà «chanceux» d’avoir eu vent de son arrestation rapidement, car s’il n’y avait pas eu une autre personne à ses côtés, notre ami se serait fait arrêté sans le moindre bruit. La personne en question, accablée de plus d’une dizaine de chefs d’accusation, aurait pu être n’importe qui. Ça aurait pu être n’importe quel étudiant-e de l’UQAM – ou pas – ayant pris part à cette grève, tentant de faire respecter les mandats de grève. Je ne le dirai jamais assez, notre légitimité à combattre ce système, seul-es nous-même pouvons nous l’accorder. C’est bien un délit d’opinion politique qui est réprimé ici et tous les jours sur nos lignes de piquetage, c’est parce qu’on croit en la légitimité de notre grève et de nos moyens d’action politique qu’on nous matraque, qu’on nous dénigre toute voix, que les médias nous traînent dans la boue, qu’on nous emprisonne, qu’on nous oublie, qu’on nous trahit. La détention de l’étudiant – appelons-le absent – a été imposé pour des raisons purement politiques, sans vrai rapport avec une infraction quelle qu’elle soit, sans quoi nous serions des centaines de plus derrière les barreaux actuellement.

La couronne n’a pas hésité à recourir aux termes galvaudés par les médias de masse sur le thème, l’accusé parce qu’il est étudiant gréviste se fait amalgamer à un «leader», «un protagoniste» des «groupuscules masqués» dont on connait bien la «violence et l’intimidation» groupuscules comme ceux de «l’AFESH» et «la défirme» (comprendre la déferle) dont les membres sont des types «extremix» (sic) et «anarchiques» (sic).

Encore une fois, le droit individuel prime sur le droit collectif. Le juge n’est pas le seul agent partial dans cette triste histoire, nos universités et les scabs en recourant aux armes du pouvoir politique comme la cour, la police, affirment ne plus reconnaître les instances d’assemblées démocratiques et, en évinçant tout débat politique au sein de leur communauté, nos universités partent une fois de plus sur une dérive autoritaire.

En attendant, nous sommes absents.

En 2012, dans le temps des injonctions, il y a eu le procès de GND, qui a fait rallumer une brèche. Aujourd’hui on s’attaque à une personne quelconque, sans crédibilité médiatique, voire même sans capital militant, jugeant que son audace est trop contagieuse parmi les poches de résistance… serons-nous digne d’une telle réputation?

On nous dit qu’il faut que ça cesse. C’est le moment de faire entendre la petite voix dans nos cœurs qui rétorque à la raison : essayons!

Plusieurs d’entre nous criaient récemment «an injury to one is an injury to all», faisons en sorte que ça compte.

D’autres textes de soutien à l’étudiant sont disponibles sur le blog « Groupe de soutien ».

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Accueillir (ce) qui dérange: l’Art saisi par le Droit, dans et autour de l’Université

Par Simon Labrecque

ICI-UQAM - L'art de s'exposerCe texte a été présenté dans le cadre de la table ronde ICI-UQAM « L’art de s’exposer. Contenus illicites – Projets controversés » le mercredi 26 novembre 2014. L’auteur tient à remercier Stéphane Gilot et Christine Major de l’École des arts visuels et médiatiques de l’UQAM pour leur invitation à participer à l’événement. L’auteur remercie également Julie Lavigne, Isabelle Hayeur, David Thomas et les autres intervenant·e s qui ont participé à cette réflexion collective.

Avec René Lemieux, collaborateur à la revue en ligne Trahir, nous avons récemment couvert et analysé les procès de deux jeunes artistes accusés d’infractions criminelles : le procès de Rémy Couture, maquilleur en effets spéciaux d’horreur pour le cinéma et la photographie gore, à Montréal, puis le procès et les requêtes en appel de David Dulac, ancien étudiant au baccalauréat à l’École des arts visuels de l’Université Laval, à Québec. Dans un premier temps, je vais rappeler les faits dans chacun des cas pour identifier où et comment se jouent les relations entre l’art et le droit. Dans un deuxième temps, j’énoncerai quelques conclusions ou leçons qui émergent de ces cas, dans la perspective d’une analyse institutionnelle soucieuse de comprendre leurs conditions de possibilité. Dans un troisième et dernier temps, je formulerai une proposition controversée à l’intention de ceux et celles qui, comme moi, jugent que ces procès n’auraient jamais dû avoir lieu et qui cherchent à éviter que d’autres surviennent : surtout, n’appelez pas la police! Le corollaire de cette proposition est l’impératif d’accueillir qui et ce qui dérange.

 

Les faits

Rémy Couture a été arrêté par des agents du Service de police de la Ville de Montréal le 29 octobre 2009. Il a été relâché le même jour sur promesse de comparaitre. Il a été accusé de production, de possession et de mise en circulation de matériel obscène, en vertu de l’article 163 du Code criminel sur la « corruption des mœurs ». L’article dit :

(1) Commet une infraction quiconque, selon le cas : (a) produit, imprime, publie, distribue, met en circulation, ou a en sa possession aux fins de publier, distribuer ou mettre en circulation, quelque écrit, image, modèle, disque de phonographe ou autre chose obscène. […] (8) Pour l’application de la présente loi, est réputée obscène toute publication dont une caractéristique dominante est l’exploitation indue des choses sexuelles, ou de choses sexuelles et de l’un ou plusieurs des sujets suivants, savoir : le crime, l’horreur, la cruauté et la violence.

Couture a plaidé non coupable et son procès a eu lieu devant jury en décembre 2012.

Le matériel en cause se trouvait principalement et sur le site innerdepravity.com, qui était présenté comme le « journal visuel fictif d’un tueur en série ». Le site contenait deux vidéos d’une quinzaine de minutes et près de 1000 images présentant surtout des scènes de torture et de meurtre de femmes par un homme masqué. L’artiste a toujours maintenu que ce site était son portfolio, qu’il servait à démontrer ses compétences pour la création d’effets spéciaux d’horreur. Le jury a accepté cette théorie – ou du moins, il a refusé la théorie du ministère public selon laquelle les images étaient obscènes, et qu’à ce titre, elles représentaient un risque pour la société canadienne, en particulier pour des hommes prédisposés à les trouver excitantes et à commettre des actes de violence suite à leur visionnement (théorie soutenue par deux psychiatres que la poursuite a fait témoigner à titre d’experts). Couture a été déclaré non coupable. Si le jury a trouvé ses images obscènes (ce dont on ne peut être certain), il leur a alors reconnu une valeur artistique qui, après l’arrêt Butler de la Cour suprême (1992), les protège de la censure.

Le site de Couture a été mis en ligne en 2006. Il a intéressé le système de justice quand une plainte a été déposée en Autriche la même année par un citoyen doutant du caractère « réel » ou « fictif » des gestes imagés. La plainte a été transmise par Interpol à la Sûreté du Québec, qui l’a transmise à la police de Laval, où Couture était présumé résider. Il semble que la police de Laval a rapidement mis fin à son enquête (sans qu’on puisse connaître ses raisons). La plainte est « restée » à Laval jusqu’en janvier 2009. La SQ l’a alors transférée au SPVM, Couture résidant maintenant à Montréal. Le SPVM a enquêté puis l’a arrêté. Durant les trois années entre l’accusation et le procès, Couture et ses supporters ont organisé une campagne de financement et de soutien assez visible, sous le signe de la défense de la liberté d’expression. Ils ont vendu des vêtements avec le slogan « Art is not Crime », ont produit un court documentaire sur l’affaire, et Couture est même apparu en une du Voir et à l’émission Tout le monde en parle, en mai 2012.

Dans le cas de David Dulac, les faits sont très différents. Dulac a reçu très peu d’appui en dehors du petit milieu de l’art action dans la ville de Québec. Aucun article n’a été publié sur son cas dans Le Devoir, par exemple, et aucune campagne de financement visible n’a été organisée. Les procédures ont été beaucoup plus rapides que dans le cas de Couture et les accusations n’étaient pas les mêmes.

Le 25 mars 2013, Dulac remet ce court texte à l’étudiante au baccalauréat en arts visuels à l’Université Laval chargée d’organiser l’exposition des finissantes et finissants :

Description du projet pour l’expo des finissant de David Dulac :

Je n’ai pas d’image à fournir du projet pour le moment, je vais décrire en gros ce que je vais présenter.

Mon projet sera performatif et consistera d’abord à kidnapper le plus d’enfant possible en les attirant dans ma voiture près d’une école primaire de la région à l’aide de bonbon, de jeu vidéo ou de gadget, style iPod, et de les enfermer dans des vieilles poches de patates ou de sacs de pailles, et pendant une performance, une fois qu’ils serons tous accroché au plafond, je me banderai les yeux [et] je les frapper[ai] avec une masse de fer. Le sens de l’œuvre sera de démontrer comment les beaux et petits enfants innocents vont vieillir au travers du monde contemporain pour devenir les adultes amorphes de demain. Moi je représenterai bien sur l’humanité, ou son héritage, cela dépend du point de vue[1].

L’étudiante inquiète consulte rapidement des amies et des professeures pour savoir quoi faire du texte. Elle le transmet au directeur de l’École. Celui-ci contacte les services d’aide psychologique de l’Université, avec qui il avait déjà discuté de Dulac. Ces derniers ont alors contacté le service de sécurité, qui a appelé la police. Dulac est arrêté le 26 mars. Il est accusé par voie sommaire d’avoir proféré des menaces de mort à l’endroit d’enfants de la région de Québec. Il plaide non coupable. Il est détenu en institution psychiatrique puis en prison jusqu’à la fin de son procès devant la Cour du Québec, en juillet 2013. Il passera au total 116 jours en détention. Dulac est libéré le 19 juillet, alors qu’après une semaine de délibérations, le juge le déclare coupable et le condamne à deux ans de probation avec obligation de garder la paix et de consulter un psychiatre.

Dulac a porté cette décision en appel devant la Cour supérieure en février 2014. L’appel a été rejeté le mois suivant. En juin 2014, par l’intermédiaire de son avocate, Me Véronique Robert – qui était aussi l’avocate de Couture –, Dulac a présenté une requête pour un deuxième appel devant trois juges de la Cour d’appel, le plus haut tribunal de la province. Cette requête a été autorisée et l’appel sera entendu en 2015. L’« affaire Dulac » n’est donc pas terminée. Jusqu’à nouvel ordre, cependant, la remise de son texte est légalement qualifiée de profération intentionnelle de menaces de mort, peu importe ce qu’on peut en penser à titre d’artistes, d’universitaires ou de citoyens.

 

Quelles « leçons » tirer de ces deux cas?

Je sens que je devrais raconter chaque cas beaucoup plus en profondeur, en expliquant par exemple que Dulac avait d’abord écrit son texte pour un travail dans un cours, ou en analysant l’usage de « témoins experts » dans le procès de Couture. Pour penser les rapports entre l’art et le droit, il me semble toutefois plus important encore de prendre en compte ce sentiment lui-même, car il témoigne d’un certain fonctionnement du droit. Le sentiment de devoir en dire plus pour être fidèle aux détails qui caractérisent chaque cas singulier signale que le droit fonctionne comme un appareil de capture, comme une « machine abstraite » qui recode des gestes, des faits ou des événements singuliers dans un langage qui lui est propre, dans un « régime de phrases » par définition réducteur : l’idiome juridique, qui définit les termes dans lesquels un cas peut et doit être « traité »[2].

Quand le droit ou le système judiciaire – qu’il faut sans doute distinguer de la Justice – « est saisi » d’une affaire, il s’en saisi comme d’un problème à recoder en vue de sa solution juridique. Le droit impose alors un partage : il classe d’un côté ce qu’il faut arriver à savoir hors de tout doute raisonnable, et de l’autre, ce qui est sans importance. Dans le cas d’une menace, par exemple, il est sans importance que ceux à qui elle s’adresse en aient connaissance. Il est aussi sans importance de savoir si l’auteur de la menace prévoyait passer à l’acte. Ce qui compte est l’acte coupable (l’actus reus) d’avoir « fait craindre » et l’intention coupable (la mens rea) de « faire craindre » pour la sécurité d’un individu ou d’un groupe identifiable. C’est pourquoi il importe que la menace soit « réaliste ».

L’accusation inscrite au Code criminel et interprétée dans la jurisprudence est chaque fois la clé du recodage judiciaire. Dans le cas de l’obscénité, par exemple, le droit prévoit une défense en termes des « nécessités internes de l’œuvre ». Pour démontrer la culpabilité de Couture, le ministère public devait donc prouver à la fois que le matériel était obscène et que ce caractère n’était pas justifiable artistiquement. Pour le crime de menace, par contre, ce type de défense artistique n’est pas prévu par le droit. La prise en compte du « caractère artistique » du texte de Dulac a seulement pu servir à établir le contexte dans lequel il a été écrit et transmis. Le fait que, malgré leur malaise, l’étudiante en charge de l’exposition et le directeur de l’École des arts visuels aient tous deux témoigné pour le ministère public a permis à ce dernier de souligner que des personnes bien au fait du « contexte artistique » ont pris le texte de Dulac au sérieux, qu’elles l’ont trouvé inquiétant précisément parce qu’il n’était « pas assez » contextualisé, et ce, même si d’autres l’ont trouvé drôle ou n’y ont vu qu’une parodie un peu maladroite.

Pour comprendre comment survient une telle traduction d’un régime de phrases à un autre, par quelles médiations et par qui s’opère la capture de l’art ou des artistes par l’appareil judiciaire, il est utile de procéder à des analyses institutionnelles soucieuses du climat psycho-politique dans lequel agissent ces « systèmes nerveux » que sont l’art et le droit. Pour Couture, une telle analyse fera remarquer que les images gore inquiètent plus la police à Montréal qu’à Laval. Pour Dulac, elle mettra en lumière que le directeur témoigne avoir contacté les services d’aide psychologique car il jugeait que son autorité était attaquée par l’étudiant à qui il avait demandé, au début du mois de mars, d’éviter les projets controversés. Une telle analyse force aussi à reconnaître que les services d’aide psychologique ont contacté le service de sécurité, qui a appelé la police, sans jamais rencontrer l’étudiant. Il faudrait expliquer cette « sortie » de l’Université. Il me semble que l’appel à une autorité extérieure témoigne d’une incapacité de l’Art-dans-l’Université à assumer le fait de dire « non », de refuser un projet et d’assumer ce refus.

 

Questions de souverainetés

L’analyse institutionnelle de la judiciarisation de l’art dans les cas de Rémy Couture et de David Dulac fait voir la délégation ou la confiscation de la compétence pour juger des œuvres. Dans le cas Dulac, il y va plus particulièrement de la compétence universitaire, ou de la compétence des universitaires pour juger des œuvres – et d’abord, de s’il y a œuvre ou pas – et pour décider du sort de leur auteur. Pour éviter de telles confiscations, à l’avenir, je crois qu’il faut prendre au sérieux cette proposition : surtout, n’appelez pas la police!

Ce qui est en jeu dans le fait de demander aux forces de l’ordre de prendre en charge le destin d’une œuvre ou de son auteur universitaire est la « souveraineté » de l’Université, son autonomie comme lieu d’enseignement, de recherche et de création. L’École des arts visuels où étudiait Dulac a renoncé à – ou s’est vu dépossédée de – sa souveraineté sur le jugement des œuvres produites sous son autorité, qui est en principe établie mais qui est en pratique fragile. Cela a commencé dès que le directeur a contacté les services d’aide psychologiques, qui agissent avec d’autres « services » (dont la sécurité) comme des forces extra- ou para-académiques dans l’Université, à la frontière poreuse qui sépare et relie son « dedans » à ses multiples dehors, dont l’art et le droit. Le texte de Dulac a dérangé ce « dedans » et Dulac lui-même a été expulsé de l’Université. Mais ce qui – ou qui – dérange a aussi été perçu comme un danger et on – qui donc? – a donc appelé la police. Cet appel a mené à une détention « préventive » de 116 jours! Pour prévenir de tels excès, ou du moins pour entrevoir ce qui se joue dans ces événements et commencer à réfléchir à comment il serait possible de les infléchir, je voudrais conclure en faisant entendre ce que Jacques Derrida a écrit dans L’Université sans condition au sujet d’une « immunité académique » comme pratique de l’hospitalité :

l’idée que cet espace de type académique doit être symboliquement protégé par une sorte d’immunité absolue, comme si son dedans était inviolable, je crois (c’est bien comme une profession de foi que je vous adresse et soumets à votre jugement) que nous devons la réaffirmer, la déclarer, la professer sans cesse – même si la protection de cette immunité académique (au sens où l’on parle aussi d’une immunité biologique, diplomatique ou parlementaire) n’est jamais pure, même si elle peut toujours développer de dangereux processus d’auto-immunité, même et surtout si elle ne doit pas nous empêcher de nous adresser au dehors de l’université – sans abstention utopique. Cette liberté ou cette immunité de l’Université, et par excellence de ses Humanités, nous devons les revendiquer en nous y engageant de toutes nos forces. Non pas seulement de façon verbale et déclarative, mais dans le travail, en acte et dans ce que nous faisons arriver par des événements[3].

Le « projet performatif » de Dulac exprimait peut-être un « processus d’auto-immunité » de l’Art-dans-l’Université, mais en acte, l’Université n’a pas su l’accueillir et le protéger – ou du moins, accueillir et protéger son auteur, à titre de chercheur. Qu’a-t-elle ainsi enseigné à ses étudiants, sinon qu’ils doivent craindre à leur tour de devenir autre chose que des adultes amorphes?

[1] Facsimile dans Karine Turcot, « Avorter : l’œuvre ou le procès? », Inter, art actuel, no 118, 2014, p. 50. L’orthographe original a été préservé.

[2] Sur le concept d’« appareil de capture », voir Gilles Deleuze et Félix Guattari, Mille Plateaux, Paris, Minuit, 1980. Sur les « régime de phrases », voir Jean-François Lyotard, Le différend, Paris, Minuit, 1983.

[3] Jacques Derrida, L’Université sans condition, Paris, Galilée, 2001, p. 45-46.

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David Dulac autorisé à aller en Cour d’appel

Par Simon Labrecque, dépêché à Québec

Ce matin, dans la salle 4.33 du palais de justice de Québec, les honorables juges de la Cour d’appel du Québec Nicholas Kasirer, Jacques J. Lévesque et Dominique Bélanger ont accueillis favorablement la requête de l’artiste David Dulac pour en appeler du jugement de première instance du juge Gilles Charest de la Cour du Québec, rendu le 19 juillet 2013, et reconduit en deuxième instance par le juge Raymond W. Pronovost de la Cour supérieure du Québec le 14 mars 2014. La date de l’appel autorisé aujourd’hui n’est pas encore fixée, mais il est probable que l’audience ait lieu au début de 2015.

Si les trois juges du plus haut tribunal de la province avaient rejeté la requête de Dulac, représenté par Me Véronique Robert, c’en aurait été fini de cette « affaire ». Le court texte de Dulac soumis comme projet au comité de sélection de l’exposition des finissants en arts visuels de l’Université Laval en mars 2013 aurait donc définitivement été qualifié de « menaces de causer la mort ou des lésions corporelles à des enfants des écoles primaires de la région » au sens de l’article 264.1 (1) a) (2) b) du Code criminel. Ce deuxième appel permettra peut-être de renverser la décision initiale. Rappelons que Dulac a été détenu pendant près de quatre mois pour ce court texte, de la fin du mois de mars à la mi-juillet 2013, et qu’il a été condamné à deux ans de probation. Pour les détails de l’affaire, y compris le texte en litige, je me permets de renvoyer aux nombreux articles publiés sur Trahir.

Les juges ont rendu sur le banc une décision unanime : l’appelant soulève bel et bien une question de droit et cette question est suffisamment importante pour mériter l’attention de la Cour d’appel.

À 9 h 30, outre les juges, la greffière, quelques stagiaires et votre serviteur, il n’y avait qu’une douzaine d’avocates et d’avocats en toge dans la salle 4.33. Notons qu’il n’y avait pas de constable spécial à l’entrée, ni à l’intérieur. Les trois juges prenaient place entre l’unifolié et le fleurdelisé. Dulac c. la Reine a été entendu après une courte visioconférence.

Me Robert a respectueusement présenté les prétentions de l’appelant quant au fait que les juges précédents ont erré en droit quant à la définition de l’actus reus (acte coupable) et quant à la mens rea (intention coupable) du crime de menace. La définition de la menace dans l’arrêt Clemente indique qu’il y a acte coupable lorsque les mots prononcés font craindre « le mal qu’on lui prépare » à la personne faisant l’objet des menaces ou à une autre personne. L’avocate a souligné que dans le cas du texte de Dulac, aucun lien n’a été établi entre les propos tenus (en particulier, le projet de « battre des enfants ») et le sentiment de crainte éprouvé. Anne d’Amours et Jocelyn Robert n’ont pas craint que du mal soit fait à des enfants, mais quelque chose d’autre, soit le dérangement de l’exposition des finissants, le questionnement direct de l’autorité universitaire (Jocelyn Robert croyant que le texte lui était adressé), ou même l’imprévisibilité de Dulac. L’appelant considère que le juge a redéfini le crime de menace en considérant ces craintes comme des signes du caractère menaçant des propos de Dulac, qui concernaient explicitement « des enfants ». Même si quelqu’un qui se voit menacé de se faire « arracher la tête » ne craint pas que sa tête soit littéralement arrachée, mais plus généralement qu’il ou elle soit victime de violences physiques, il y a tout de même un lien entre les propos tenus et le sentiment de crainte dans un tel cas. Ici, ce lien serait absent. La redéfinition du crime de menace en faisant abstraction d’un tel lien concerne le droit et non les faits. Selon l’appelant, la jurisprudence énonce clairement que la question de savoir si de tels propos constituent des menaces est une question de droit, même s’il faut prendre des faits en compte. Me Robert affirme par ailleurs que cette question de droit est assez importante dans le cas Dulac pour mériter l’attention de la Cour d’appel, car le juge aurait « abaissé le niveau de ce que devrait être l’actus reus ».

Quant à l’intension spécifique de faire craindre, la mens rea de menace, elle aurait également été modifiée par le premier juge. Dans son jugement, il énonce d’ailleurs que le but, l’intention de Dulac était de critiquer le système institutionnel de sélection des œuvres. Selon l’appelant, son intention n’était donc précisément pas de faire peur ou d’intimider. En faisant de l’anticonformisme ou de l’intention de questionner l’autorité une intention criminelle de menacer, le jugement en cause poserait une question de droit importante car il semble changer le droit.

Le ministère public était représenté par Me Pierre Bienvenu, qui le représentait déjà lors du premier appel devant la Cour supérieure du Québec. Selon Me Bienvenu, l’appelant sélectionne certains passages du jugement sans tenir compte d’autres passages montrant qu’Anne d’Amours, Denis Simard et Jocelyn Robert ont véritablement été inquiétés et ont pris les propos de Dulac au sérieux. Le ministère public distingue le but de l’œuvre, qui était de défier l’autorité, et les moyens pris pour atteindre ce but : un acte d’intimidation, de violence psychologique. Dulac n’allait peut-être pas réaliser son projet tel quel, mais il aurait pu le faire de manière détournée, en se filmant par exemple. La personne raisonnable ordinaire, qui n’est pas spécialiste de l’art, aurait craint raisonnablement car l’exposition était publique. Selon Me Bienvenu, le juge a par ailleurs adéquatement tenu compte du contexte, en particulier des œuvres précédentes de Dulac. Ce dernier aurait choisi de passer outre les avertissements de son directeur et aurait clairement eu l’intention d’être pris au sérieux. Selon le ministère public, la jurisprudence indique que tirer des conclusions raisonnables quant à l’intention spécifique de menacer à partir du rapport entre les mots et les circonstances ne tient pas de la spéculation. Ce rapport, ici, tiendrait au fait que Dulac a choisi comme moyen de défier l’autorité la transmission du texte le plus inquiétant possible.

Lors de sa courte réponse, Me Robert a insisté sur le fait que Dulac n’avait aucune intention de faire peur et qu’il ne pouvait concevoir son texte comme « le plus inquiétant possible » puisqu’une professeure l’avait déjà lu et ne lui avait rien reproché. Elle l’avait plutôt trouvé loufoque. Par ailleurs, la jurisprudence indique qu’il faut se référer aux mots en litige dans un cas de menace pour déterminer l’intention spécifique en l’absence d’explications de la part de l’accusé. Or, Dulac a expliqué qu’il voulait défier l’autorité et qu’il n’avait pas l’intention de faire craindre qu’il « batte des enfants ». Personne n’a d’ailleurs éprouvé cette crainte spécifique. À tout le moins, un doute raisonnable devrait persister quant à l’intention coupable de l’appelant.

Me Bienvenu a demandé s’il pouvait avoir deux minutes pour répondre, mais le juge Lévesque a refusé. Les trois juges se sont ensuite retirés pour cinq minutes environ.

Au retour, le juge Kasirer a remercié les deux avocats pour leur « excellente prestation » et a énoncé la décision unanime du tribunal d’accueillir la demande de l’appelant parce qu’il soulève une véritable question de droit et que cette question est suffisamment importante pour mériter l’attention de la Cour. Dulac pourra donc se présenter devant trois autres juges du plus haut tribunal de la province pour en appeler du jugement qui qualifie de criminels son acte et son intention. Bien entendu, Trahir y sera.

Porte entr’ouverte de l’Édifice Ernest Cormier, siège de la Cour d’appel à Montréal.

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« Il n’y a que des mots froids sur une page. » Quelques remarques partant du rejet d’un appel

Par Simon Labrecque

10002790_10153951300395074_317443977_nN’étant pas juriste, je me garderai de demander si le court texte transmis en mars 2013 par l’artiste David Dulac au petit comité de sélection d’une exposition artistique et jugé une deuxième fois, le vendredi 14 mars 2014, comme un geste criminel de menace par un tribunal, était effectivement destiné au grand public plutôt qu’à un groupe restreint, à un cercle fermé ou destiné à un usage hermétique. Ma formation de politologue m’autorise ou m’encourage plutôt à questionner des pratiques de conceptualisation comme la construction discursive de la figure juridique de la « personne raisonnable ordinaire » en demandant par exemple comment les circonstances socioculturelles et politico-économiques actuelles peuvent expliquer que ce personnage, mis en œuvre dans la détermination judiciaire de ce qu’est une menace, semble singulièrement paranoïaque.

Le vendredi 14 mars 2014, dans un sous-sol de l’Université du Québec à Montréal, se tenait par ailleurs le colloque « Ils nous condamnent! » Criminalisation de l’opposition, pathologisation des marges. Cet événement a réuni des spécialistes de diverses sciences sociales pour réfléchir à plusieurs à la judiciarisation et la répression institutionnelles des mouvements de protestation et de contestation, ainsi que des individus et catégories sociales ne voulant ou ne pouvant s’insérer dans le productivisme économique. Les présentations auxquelles j’ai pu assister me semblent donner quelques outils pour mesurer l’importance du rejet de l’appel de David Dulac contre Sa Majesté la Reine (qu’on peut lire ici).

La présentation de Céline Bellot, en particulier, intitulée « La judiciarisation de la pauvreté : une réponse sécuritaire à des problèmes sociaux », a mis en lumière le passage historique de l’État providence à l’État pénal actif. Ce dernier s’occupe moins de la répression du crime que du contrôle de l’insécurité. Dans leurs rapports aux populations en situation de marginalisation (populations itinérantes, pauvres, autochtones, immigrantes, etc.), plusieurs institutions sont passées (selon une lecture généreuse) d’un souci du danger réel à un souci du risque éventuel, ou d’une gestion de la dangerosité avérée à celle de la « dérangeosité » perçue. Ce qui dérange se voit requalifié comme danger ou menace et ceux et celles qui dérangent deviennent « individus à risque ». En pratique, les institutions ont de plus en plus recours à des outils judiciaires qui ne requièrent pas de produire des faits avérés, selon Bellot. Les règlements municipaux sont ainsi utilisés plus souvent que le Code criminel pour contrôler les « dérangeants ». Ces outils impliquent un fardeau de la preuve moins lourd et le processus de judiciarisation qu’ils mettent néanmoins en branle s’avère lui-même punitif, indépendamment d’un jugement et d’une condamnation. C’est ce qui se produit lorsque les populations itinérantes sont inondées de constats d’infraction, par exemple. Dans la logique du système, l’effet de telles pratiques est de « contrôler » les « facteurs d’insécurité » sans avoir à passer par les procédures judiciaires, qui supposent des êtres égaux en principe ayant le droit à une défense pleine et entière devant une instance impartiale.

Quel rapport avec le cas de Dulac, demandera-t-on, avec un artiste qui a été accusé, jugé et condamné en vertu du Code criminel? Je vois au moins un rapport, qui tient à la relation entre risque et menace.

Le processus décrit par Bellot est celui d’une intensification du contrôle de l’insécurité comme gestion du risque. Cette intensification requiert de faire l’inventaire des dangers, c’est-à-dire des torts anticipés, dans l’objectif de les désamorcer. L’intensification d’un tel souci du contrôle de l’insécurité laisse croire que « la société du risque » contemporaine est un espace-temps où l’explicitation des menaces ne peut que proliférer, puisqu’on cherche précisément à débusquer les dangers.

Si le risque se calcule, la menace, elle, est plus sombre, plus diffuse et plus sourde dans le langage ordinaire. Le lieu de sa détermination ou de sa définition la plus stricte est le droit, lorsqu’il s’intéresse à la menace comme crime, c’est-à-dire comme tort effectif causé par un geste faisant craindre un tort éventuel.

La détermination juridique de ce qui constitue une menace cherche en principe à circonscrire cette qualification avec le moins d’ambiguïté possible. Dans une perspective politologique, on peut en effet dire que le droit a pour fonction de réduire l’incertitude quant à la différence entre les actions autorisées et celles qui risquent d’être réprimandées par la puissance publique. Il importe alors que le législateur en premier lieu, puis les interprètes des lois, définissent clairement ce qui est légal et ce qui ne l’est pas.

C’est déjà ce qu’indiquait le juriste, juge et politicien Tory anglais sir William Blackstone, dans ses Commentaries on the Laws of England in Four Books, publiés de 1765 à 1769, lorsqu’il écrivait sur le crime de haute trahison :

As this is the highest civil crime, which (considered as a member of the community) any man can possibly commit, it ought therefore to be most precisely ascertained. For if the crime of high treason be indeterminate, this alone (says the president Montesquieu) is sufficient to make any government degenarate into arbitrary power. (Book IV, Ch. 6)

Il peut être utile, ici, de considérer le crime de haute trahison comme une forme particulière de menace, dans la mesure où la trahison fait craindre pour la sécurité du souverain. Lorsqu’il discute dans quelle mesure de simples mots (« mere words ») peuvent constituer un acte de haute trahison, Blackstone souligne toutefois que les mots dits, puisqu’ils peuvent être dits sous le coup de l’émotion, sans intention, ou être mal entendus, pervertis ou mal remémorés, puisque leur sens dépend toujours de leur connexion à d’autres mots et d’autres choses, puisqu’ils peuvent « signifier » différemment selon le ton de la voix et que le silence même est parfois plus expressif que tout discours, puisque, donc, il n’y a rien de plus équivoque que les mots, il serait irraisonnable de les faire équivaloir à une haute trahison. Les mots écrits, selon Blackstone, semblent mieux témoigner d’une intention délibérée, puisque scribere est agere, écrire c’est agir. « In some arbitrary reigns », des mots non publiés ont été utilisés comme preuves de trahison, mais selon Blackstone, le tempérament de la loi anglaise requiert qu’il y ait un lien entre les mots écrits et une intention claire de trahir, ainsi qu’une intention de faire un usage public de ces mots, « though of late even that has been questionned ». Il est remarquable que les tribunaux reconnaissent encore aujourd’hui la difficulté d’interpréter le sens des mots. C’est même pour pallier à cette difficulté que des personnages comme la « personne raisonnable ordinaire » ont été créé.

Dans certains cercles ou réseaux artistiques, cependant, il semble que la double détermination juridique de l’acte de David Dulac ayant consisté à soumettre un court texte « inquiétant » à un comité de sélection pour une exposition publique comme un geste de menace au sens du Code criminel laisse l’impression que le champ de ce qui est menaçant a été obscurci. Si c’était le cas, cela irait dans le sens de « la société de la menace » soucieuse du contrôle de l’insécurité. Si les menaces se multiplient, n’est-il pas inévitable qu’en retour il soit de plus en plus ardu de définir un sens strict à la notion de menace? Doit-on alors accepter que ce ne sont plus seulement les individus de chair qui sont quotidiennement plongés dans la peur, l’inquiétude, l’angoisse et l’anxiété médiatisées, mais aussi les personnages fabulés tels la personne raisonnable ordinaire? Il serait alors avéré que le champ du pensable et de l’imaginable ordinaire est fonction des modulations circonstancielles du champ hallucinatoire collectif. Il me semble que c’est précisément sur cela que porte l’art de David Dulac.

Il est important de rappeler que lorsque le jugement de première instance a été rendu en juillet 2013, on a pu lire dans les commentaires en ligne d’un article du Journal de Québec (maintenant inaccessible sans payer) une réaction enthousiaste énonçant qu’ « enfin on a réussi à prévenir plutôt que d’avoir à guérir ». Surtout, cette réaction a été celle de plusieurs médias et de plusieurs individus. À une époque où les « arrestations préventives » et les pathologisations en tout genre semblent accueillies favorablement dans le body politic, le libéralisme d’un vieux Tory comme Blackstone, selon qui « il vaut mieux que dix coupables s’échappent plutôt qu’un seul innocent souffre », semble infiniment dépassé par les tendances sécuritaires du néolibéralisme néoconservateur. Le crime de menace est aujourd’hui le lieu où il nous faut penser comment « faire craindre » ou « faire anticiper un tort éventuel » peut déjà constituer un tort, surtout depuis qu’il y a multiplication des menaces perçues. Ici encore, l’art fait penser.

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