Par Véronique Robert, Montréal
—
Note du curateur
Véronique Robert répond ici à trois questions posées par René Lemieux concernant le cas Jennifer Pawluck suite à son billet publié dans le Voir, « Pawluck, mot-clic, harcèlement et liberté d’expression ».
Question sur la teneur ontologique de l’acte
Je ne crois pas que le droit criminel puisse faire une distinction, ni même une description, d’un passage à l’acte dans une perspective ontologique. Je crois par contre qu’il pourrait faire une distinction entre les différentes teneurs phénoménologiques d’un acte jugé mauvais, en ce sens que le droit criminel s’intéresse à la conscience coupable, suivie de son apparition intentionnelle dans le réel.
C’est toujours la combinaison de deux concepts, l’actus reus et la mens rea, qui font la commission d’une infraction criminelle. L’actus reus est un acte volontaire coupable; la mens rea est l’intention coupable.
En réfléchissant à l’intention coupable, la distinction entre la représentation et la représentation de la représentation n’a aucun intérêt à mon sens. Seule l’intention qui a accompagné l’acte (qui fait l’objet de l’accusation) nous intéresse, peu importe qu’on soit face à un original ou une copie améliorée.
On pourrait même se trouver face à une situation où la représentation n’aurait pas été produite avec une intention mauvaise, si par exemple le graffiti initial avait été créé pour rire et faire rire (et non pour harceler) alors que sa représentation et sa publication aurait été commise dans une toute autre intention, mauvaise celle-là.
D’ailleurs, ce graffiti, a-t-il été créé en une seule étape? N’a-t-on pas devant nous la représentation d’une figure publique exempte de tout signifié, représentation à laquelle quelqu’un aurait ajouté, pour rire, ou encore dans un accès de colère, mais sans intention de harceler, un trou de balle entre les deux yeux? On ne sait rien de l’intention de la personne, ou des personnes, qui ont participé à la création (collective?) de ce graffiti.
Une simple image, posée dans l’espace public, sans aucun message, rendra plus difficile la preuve de l’intention mauvaise derrière sa confection que la représentation de cette image à laquelle on aura ajouté des mots violents. (Et ici, j’ajouterai que ce sont sans doute les mots ajoutés à la photo qui ont mené à l’arrestation de Jennifer Pawluck, ainsi que l’ensemble des messages contenus sur son site Instagram, bien plus que la seule reproduction de l’image.)
Je prendrais un exemple simpliste, pour illustrer. Un dessin violent, sanglant, d’un politicien dans une revue humoristique. La représentation, l’intention est d’amuser.
(Dans ce cas, il n’y pas même pas d’actus reus, parce que la personne représentée ne peut pas raisonnablement se sentir harcelée, l’acte mauvais n’est donc pas commis.)
Un second intervenant numérise l’image, y ajoute des phrases violentes, inquiétantes, menaçantes, et la publie dans un média social (ou pire : l’envoie par la poste au bureau du politicien). On s’approcherait alors d’une infraction de harcèlement complète (pour autant que l’intention soit prouvée) dans le cas de la représentation de la représentation, alors que la simple représentation était « innocente ».
Intention. Intention. Intention. La condamnation criminelle est toujours fonction de l’intention.
J’entendais hier à la radio que dans la ville de Portland, en Oregon, les femmes ont le droit de se balader les seins nus si elles le font dans l’intention de dénoncer les inégalités entre les hommes et les femmes, mais qu’elles ne peuvent le faire dans l’intention de susciter un émoi érotique. Même représentation, deux intentions. L’une illégale, l’autre non. Anecdotique certes, et une anecdote réglementaire plutôt que criminelle de surcroit, mais qui m’a tout de même intéressée en vue d’un cours de droit pénal général où l’on voudrait expliquer aux étudiants pour la première fois l’importance de l’intention dans ce domaine du droit.
Question sur les instances énonciatives
Effectivement, on sort du domaine du harcèlement pour entrer dans le domaine de la menace.
La réception du message par la personne visée est une composante même de l’actus reus du harcèlement. À la lumière de l’interprétation donnée par les tribunaux à l’infraction de harcèlement, un acte (ou un mot) ne saurait être qualifié juridiquement de harcelant si la personne visée ne s’est pas sentie harcelée, c’est-à-dire troublée, inquiétée, apeurée par l’acte (ou le mot). Et pour se sentir harcelée, il faut avoir pris connaissance du message.
La menace, au contraire, peut être commise sans que la personne visée par le message n’en ait même été informée; elle peut aussi être commise si l’acte ou le mot n’a eu aucun effet négatif sur elle.
Deux exemples tirés de la jurisprudence.
Une travailleuse sociale annonce à un homme qu’il devra désormais être suivi par sa collègue. Il s’emporte et menace de se rendre au bureau de cette dernière avec un fusil et de « tout faire sauter ». Il mime aussi un geste d’étranglement avec ses mains sur son propre cou. Quelques jours plus tard, il rappelle sa travailleuse sociale et lui répète que si son dossier est transféré, « il y aura un cadavre dans son bureau ». On comprend qu’il s’agit du cadavre de la collègue.
Jamais la personne visée, c’est-à-dire la collègue, n’a été informée de la menace qui, pourtant, était complète selon la Cour suprême du Canada (R. c. Clemente, [1994] 2 R.C.S. 758).
Autre exemple intéressant et qui distingue (peut-être ontologiquement) la menace du harcèlement, c’est l’arrêt très récent de la Cour suprême du Canada dans l’affaire O’Brien (2003 CSC 2, 17 janvier 2013) : un détenu discute au téléphone avec sa jeune compagne à partir de la prison et lui annonce qu’il la tuera en sortant si elle se faire avorter. Au procès, la jeune femme témoigne à l’effet qu’elle n’a eu aucunement peur, qu’elle est habituée, qu’il lui parle toujours de cette façon.
Dans une décision (très partagée sur la question de savoir si la juge du procès avait mal interprété le droit), la Cour suprême a énoncé que le fait que la menace ait effectivement produit la peur recherchée n’est pas, en soi, significatif. Ce fait pourrait, à tout le moins, suivant les circonstances, nous renseigner sur la mens rea, pourrait soulever un doute raisonnable quant à l’intention de l’accusé, mais ça se limite à ça.
L’actus reus du crime de menace est le fait de prononcer des paroles, ou encore de faire des gestes, par lesquels on menace de causer des blessures corporelles ou la mort. La mens rea est l’intention que le message soit pris au sérieux, qu’il fasse raisonnablement craindre. Rien dans le crime de menace ne permet donc de se poser la question de l’effet du message sur la personne visée. Tout est dans l’intention.
Le ratio decidendi de l’arrêt O’Brien vient donc confirmer, et clarifier le droit sur la question de la menace de mort : l’intention de faire peur suffit, et la perception de la victime ne peut pas, à elle seule, nier la mens rea.
Ceci ne saurait être vrai en matière de harcèlement puisque, encore une fois, l’actus reus du crime implique que le plaignant s’est effectivement – et raisonnablement – sentie menacée.
Question sur le préjudice subi par la victime
Le préjudice, en droit criminel comme en droit civil, peut être d’ordre physique, matériel, moral, psychologique. Ceci dit, on ne parle à peu près jamais de préjudice en droit criminel, sauf peut-être en matière de détermination de la peine où les juges seront sensibles à l’effet du crime sur les victimes, mais sans nécessairement nommer l’idée d’un préjudice. Comprendre ici que plus un crime aura eu des répercussions désastreuses sur la vie de la victime, plus la sentence pourra être sévère.
On s’intéressera aussi à l’ampleur d’un préjudice dans la définition substantielle de certaines infractions, comme par exemple le vol qui est divisé en deux catégories : vol de moins de 5000$, vol de plus de 5000$, le premier étant, il va de soi, objectivement moins grave que le second.
Je répondrai en me limitant à la question juridique, et sans doute en me répétant. Devant une accusation de harcèlement, pour que le juge déclare l’accusé coupable, il faut qu’il soit convaincu, hors de tout doute raisonnable:
- qu’un des actes prévus au Code criminel a été commis, c’est-à-dire dans le cas qui nous occupe, le fait de s’être « comporté de manière menaçante »;
- que par cet acte la personne visée s’est sentie harcelée;
- que ce harcèlement lui a fait peur;
- que cette peur était raisonnable dans les circonstances.
Ce sont là les éléments essentiels de l’actus reus du harcèlement criminel. Chacun d’eux doit être prouvés hors de tout doute raisonnable.
Le juge devra être convaincu, au surplus, que la mens rea a aussi été prouvée hors de tout doute raisonnable, c’est-à-dire :
- que l’accusé savait que son comportement ferait craindre, ou qu’il était insouciant à l’effet que son comportement puisse faire craindre.
Le fait que les images n’aient pas été effacées de l’espace publique n’est peut-être pas sans intérêt sur la question de la crainte et du caractère raisonnable de cette crainte. On pourrait, avec cet argument, nier les trois derniers éléments de l’actus reus énumérés plus haut. Car si on a réellement peur, et qu’on appartient à un corps policier, n’allons-nous pas utiliser tous les moyens possibles pour faire disparaître l’objet de la crainte, peut-être même afin d’éviter une multiplication en crescendo des publications? Comme on dit dans notre domaine, oui, ça se plaide… Mais il faut garder à l’esprit que le travail d’un avocat de la défense, en matière criminelle, est de nier un des éléments essentiels de l’infraction, pas de déraper vers des considérations extrinsèques, à moins qu’on puisse rattacher ces considérations à l’un des éléments essentiels de l’infraction, pour le nier, ou pour soulever un doute quant à son existence.
Trahir 