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Plaidoiries finales lors du procès Miller et al. c. Mohawk Council of Kahnawake

Par René Lemieux, Montréal – Longueuil – Montréal

Jeudi et vendredi derniers ont été les deux dernières journées des audiences du procès sur le code d’appartenance à la communauté et sur le règlement relatif à la résidence de Kahnawà:ke au palais de justice de Longueuil. Les témoignages de la partie défenderesse s’étaient terminé le lundi auparavant (voir le deuxième texte de la série). En grande partie, les arguments de part et d’autre ont été concentrés sur la légitimité de la cour à entendre cette cause. Pour les plaignants, le règlement sur la résidence est un cas de discrimination flagrant inconstitutionnel au regard de la Charte canadienne des droits et libertés. Pour la défense, le règlement est un acte politique nécessaire pour la survie de la langue, de la culture et de l’identité des Mohawks.

Le code d’appartenance et le règlement sur la résidence de Kahnawà:ke doivent-ils être soumis au droit canadien ou doivent-ils se comprendre à partir du droit inhérent des peuples autochtones? Étonnamment, les deux parties s’entendent implicitement pour convenir qu’un recours à la tradition orale des Kanien’kehá:ka est peu utile dans la cause en l’espèce. Elles répondent toutefois de manière différente à la question. Pour la partie demanderesse, le recours à un tribunal hors de la communauté a été rendu nécessaire parce qu’il n’y avait pas de tribunal qui pouvait accueillir la plainte à Kahnawà:ke. C’est parce qu’un tel lieu manquait que les plaignants ont été obligés de s’adresser à un tribunal à l’extérieur de la communauté. L’argumentaire de la défense est plus complexe et quelque peu contradictoire, comme c’est souvent le cas avec le droit. L’avocat de la défense est passé d’une rationalité politique à une autre, juridique, pour ensuite revenir à la politique. Il a d’abord soutenu que les Mohawks étaient un peuple avec une culture distincte qui possède un droit inhérent à l’autodétermination, y compris celui de définir qui appartient à la communauté comme le rappelle la Déclaration des droits des peuples autochtones des Nations-Unies. La cause est ainsi politique, d’abord parce que les lois de Kahnawà:ke ont été votées par des représentants élus démocratiquement, suivant un processus de consultation ouvert et transparent. Cela n’a pas empêché la défense de fournir également une argumentation juridique : le conseil de bande est une création de la Loi sur les Indiens, c’est donc à une cour fédérale que les plaignants auraient dû s’adresser.

Quelle est la nature de la discrimination dans la cause en l’espèce? Pour la partie demanderesse, le règlement sur la résidence contrevient à l’article 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés :

La loi ne fait acception de personne et s’applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques.

Me Grey, l’avocat des plaignants, a tenu à démontrer que l’état matrimonial peut être un mobile de discrimination (se basant sur Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418). La défense a plutôt tenté de démontrer que le règlement sur la résidence n’enfreignait pas les droits des allochtones puisqu’ils n’ont jamais eu de droit de résider sur une réserve. Selon la Loi sur les Indiens (qui découle de la Loi constitutionnelle de 1867, art. 91(24)), seuls les Indiens au sens de la loi peuvent habiter une réserve. S’il y a discrimination, elle est envers les non Mohawks, et elle est déjà inscrite dans le droit canadien des Autochtones. À cet égard, se basant sur Alberta c. Cunningham, [2011] 2 R.C.S. 670, l’avocat de la défense, Me Stephen Ashkenazy, a plutôt invoqué le deuxième alinéa de l’article 15 de la Charte :

Le paragraphe (1) n’a pas pour effet d’interdire les lois, programmes ou activités destinés à améliorer la situation d’individus ou de groupes défavorisés, notamment du fait de leur race, de leur origine nationale ou ethnique, de leur couleur, de leur religion, de leur sexe, de leur âge ou de leurs déficiences mentales ou physiques.

Comme le conseil de bande est une création du Parlement fédéral, son code d’appartenance et son règlement sur la résidence peuvent être assimilés à un « programme améliorateur » du gouvernement fédéral, le groupe défavorisé étant ici les Mohawks de Kahnawà:ke. La partie demanderesse a répliqué en démontrant que le but d’un programme améliorateur au sens de cet alinéa était de réduire les inégalités, ce qui n’est pas l’objectif du règlement sur la résidence. Selon les plaignants, nous ne sommes pas ici dans une situation de discrimination entre Mohawks et non-Mohawks, mais bien dans une situation de discrimination de Mohawks envers d’autres Mohawks.

Suggérer, comme l’a fait la défense, que les lois mohawks en cause peuvent se comprendre comme un programme améliorateur était un peu risible, mais le fond de la question est, je pense, légitime. Quel est-il? La partie défenderesse a tenu, en préambule de sa plaidoirie, à exposer longuement l’histoire ancienne et récente de Kahnawà:ke. On a affaire à une toute petite communauté, dont il est estimé que 300 personnes sur les quelque 7000 membres reconnus peuvent parler leur langue ancestrale. Cette communauté est submergée par un univers étranger et souvent hostile. Me Ashkenazy a rappelé qu’au moment où nous, allochtones, fêtions les huit ans de notre Charte, certains d’entre nous étaient occupés à lapider des Kahnawa’kehró:non qui tentaient de traverser le pont Mercier[1]. Voilà de quoi relativiser l’importance de la Charte dans ce débat. Je cite de mémoire et je traduis l’avocat de la défense : si on ne peut pas faire confiance aux gens qui ont conçu la loi, comment faire confiance à la loi? La génération qui a produit le code d’appartenance et le règlement sur la résidence se souvient de la perte de leurs terres, de la construction de la voie maritime du Saint-Laurent, de la crise d’Oka.

Pour juger de cette affaire, il faut ainsi prendre en compte l’objectif avant tout : il s’agit de défendre la langue, la culture et l’identité de ce peuple. Est-ce que l’objectif importe plus que les moyens mis en œuvre pour y arriver? Est-ce qu’il ne faut pas, également, juger des moyens pris par la communauté? Pour les plaignants, le règlement sur la résidence est excessif, et rien ne prouve que l’exclusion des couples mixtes favorise la perpétuation de la langue, de la culture et de l’identité des Mohawks. Au contraire même, avec les expulsions, la communauté se soustrait d’individus qui pourraient participer au maintien de la langue et de la culture. Selon la partie demanderesse, il faudrait démontrer que les moyens pris par le conseil de bande répondent à l’objectif. Ironiquement, Me Grey a évoqué à de nombreuses reprises la bataille juridique contre la Charte de la langue française à laquelle il a participé : le gouvernement du Québec n’a jamais pu démontrer que les droits de la majorité francophone étaient diminués par les droits linguistiques de sa minorité anglophone (voir Procureur général du Québec c. Quebec Association of Protestant School Boards, [1984] 2 R.C.S. 66). « Ironiquement », parce qu’en ce qui concerne la loi 101, le conseil de bande a toujours pris fait et cause en faveur de la minorité linguistique anglophone. Cette fois-ci, contre Me Grey, le conseil est désormais identifié comme la majorité discriminante. La question en suspens ici, tel qu’elle a été posée dans le cadre du procès, est ainsi de savoir quelle est la mesure entre, d’une part, le droit collectif de la communauté à se donner des règles pour se gouverner et, d’autre part, les droits individuels des couples mixtes à la vie, à la liberté et à la sécurité, ainsi que la protection dont ils bénéficient contre la discrimination fondée sur l’état matrimonial.

Ou bien… ou bien…, c’est généralement en ces mots que l’on comprend une affaire en justice. Ou bien le droit canadien, ou bien le droit mohawk. Ou bien les droits collectifs, ou bien les droits individuels. Ou bien on a sa résidence dans la réserve, ou bien on vit à l’extérieur. Ou bien on est mohawk, on bien on ne l’est pas. La chose est simple, sauf pour les couples mixtes, et en particulier pour leurs enfants. Je rappelle qu’un enfant né d’un couple mixte peut théoriquement, s’il possède quatre arrières grands-parents mohawks sur huit, être lui-même considéré comme un Mohawk. Dans la réglementation actuelle de Kahnawà:ke, on s’attend à ce que l’enfant quitte la communauté avec ses parents; il pourra éventuellement faire une demande d’inscription au registre des membres lorsqu’il aura 18 ans. Toutes les années qu’il passera à l’extérieur de la communauté sont autant d’occasions de perdre sa langue, sa culture, son identité, tout ce qui, pourtant, devrait être préservé selon l’objectif explicite de la politique du conseil de bande. On dénie à cet enfant un droit qu’on lui reconnaît néanmoins. Le juge du procès a bien vu que c’était là un problème et, à quelques occasions, les témoins de la défense ont admis qu’il y aurait lieu de repenser cette situation spécifique. Mais ce problème est aussi le problème général du droit qui pense difficilement sans établir ou reconnaître de frontières.


Note

[1] Pour se rafraîchir la mémoire, on peut visionner le film Pluie de pierres à Whiskey Trench d’Alanis Obomsawin (ONF, 2000).

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Deuxième partie du procès Miller et al. c. Mohawk Council of Kahnawake

Par René Lemieux, Montréal – Longueuil – Montréal

A été entamée hier, lundi, la deuxième semaine du procès sur le code d’appartenance à la communauté de Kahnawà:ke au palais de justice de Longueuil. Au cours de la dernière semaine, on a pu entendre les témoignages de la partie demanderesse (pour un compte rendu, voir le premier texte de la série). Vendredi dernier ont débutés les témoignages de la partie défenderesse, avec ceux de l’ancien Grand Chef Mike Delisle et d’un chef du conseil actuel, Carl Horn, poursuivis lundi avec le Grand Chef actuel, Joe Norton, le chef des peacekeepers de Kahnawà:ke, un membre de la communauté ayant accepté de résider à l’extérieur avec sa conjointe non mohawk et Kahsennenhawe Sky-Deer, une cheffe du conseil actuel, responsable du dossier du code d’appartenance (le professeur Taiaiake Alfred, le témoin expert de la défense, n’a pas pu témoigner, son rapport a été accepté tel quel sans contre-interrogatoire).

Les témoignages de la défense ont pu permettre d’en savoir plus sur les objectifs du code d’appartenance, mais aussi sur les origines de son élaboration. Ainsi, Joe Norton a expliqué qu’il avait été, dès 1981, l’instigateur du moratoire sur les mariages mixtes. Norton a mis sur papier une coutume qui, selon la défense, se transmettait oralement de génération en génération. C’est ce qu’avait expliqué dès vendredi Mike Delisle en racontant comment son père lui avait toujours dit que s’il mariait quelqu’un à l’extérieur de la communauté, il devait partir. La cheffe Kahsennenhawe Sky-Deer a confirmé que le code avait été établi en réaction aux intentions du gouvernement canadien de modifier la Loi sur les Indiens, expliquant qu’au lieu d’élargir le statut indien à celles qui en avaient été dépourvues (suite à un mariage avec un non-Indien), la communauté avait décidé d’éliminer la discrimination fondée sur le sexe, mais plutôt en excluant toute personne qui se mariait à l’extérieur de la communauté. D’autres éléments du code ont été expliqués, par exemple son processus de révision avec le « Community Decision Making Process » (CDMP, Processus de décision de la communauté) et son mécanisme d’attribution ou de retrait du statut de membre dans la communauté.

Les témoignages de la défense ont montré plusieurs incohérences du code d’appartenance qui, à leurs dires, n’est pas encore dans sa forme finale. D’abord en ce qui a trait à l’origine, plusieurs témoins ont admis que le code d’appartenance n’était pas conforme à la Grande Loi de la paix, l’ordre juridique traditionnel des Rotinonhsión:ni, mais relevait plutôt d’une coutume de la communauté transmise oralement. La cheffe Sky-Deer a également admis que la coutume n’était pas nécessairement en accord avec la tradition juridique iroquoise, mais elle voit moins cette tradition comme une base juridique pour prendre une décision qu’une finalité pour orienter les décisions du conseil de bande. Il faudrait donc prendre en compte l’évolution de la législation de la communauté plutôt que de comparer tel ou tel règlement avec la Grande Loi. Carl Horn, un autre chef, a pour sa part témoigné à l’effet que le rôle joué par la Grande Loi de la paix ne devait pas être surestimé, la suivre relève d’un choix personnel de chacun des chefs, elle ne sert pas de base juridique pour le conseil de bande.

Carte de Kahnawà:ke et de la revendication territoriale de l’ancienne seigneurie du Sault-Saint-Louis.

Ceci étant dit, l’origine de la coutume du « marry out, get out » a été abordée sans qu’une réponse claire ait été donnée. Joe Norton a mentionné au passage qu’elle avait été établie « at the turn of the century », on peut donc estimer que, selon lui, c’est au tournant du XXe siècle que la coutume a pris forme. Mike Delisle a donné une réponse plus complète, mettant en parallèle l’état de la communauté aux XVIIe et XVIIIe siècles et Kahnawà:ke aujourd’hui. Pour lui, il était encore possible d’adopter de nouveaux membres il y a 200 ou 300 ans, comme le prévoit la Grande Loi, parce que Kahnawà:ke, autrefois compris dans la seigneurie du Sault-Saint-Louis, avait un territoire beaucoup plus vaste qu’aujourd’hui. Les cessions de terre par les Jésuites et, plus tard, les expropriations du gouvernement canadien ont réduit la taille du territoire à environ 48 km2. Kahnawà:ke est, aux dires des intervenants, un « postage stamp » cerné par le Québec, le Canada et les États-Unis, comme on a pu l’entendre à maintes et maintes reprises. La différence entre la tradition de la Grande Loi de la paix et la coutume actuelle proviendrait ainsi, selon Delisle, de la diminution de la superficie de la communauté. Il n’y aurait tout simplement plus assez de place pour que des adoptions puissent avoir lieu. Selon cet argument, les conjoints non mohawks enlèveraient du territoire. Le chef Carl Horn a toutefois admis en contre-interrogatoire que l’arrivée d’un conjoint non mohawk ne retirait pas d’espace à un Mohawk. Il a employé l’analogie suivante : s’il se trouve dans une pièce et qu’une deuxième personne arrive dans la pièce, la pièce ne rapetisse pas pour autant.

Pourtant, les répercussions d’une expulsion ou non de la communauté n’ont pas été clairement établies, des opinions contradictoires ont été exprimées par les témoins. Est-ce qu’un membre de la communauté expulsé à cause de son conjoint non mohawk et vivant hors de la communauté pourrait toujours bénéficier des services, ou avoir des droits égaux, par exemple celui de participer aux élections du conseil? Il semblerait que oui, l’appartenance à la communauté et le droit de résidence étant deux questions différentes. A contrario, dans l’éventualité où un non-Mohawk vivait sur le territoire de la communauté, plusieurs témoins ont admis que la Loi sur les Indiens prévoyait déjà qu’un non-Mohawk ne pouvait ni recevoir de service de la communauté ni être propriétaire d’un terrain. Ils ont également admis qu’à aucun moment les plaignants non mohawks n’ont demandé à recevoir quelque service que ce soit.

Le petit territoire de Kahnawà:ke n’a pas été la seule justification. Plusieurs témoins sont venus parler de la nécessité de préserver la culture et la langue kanien’kéha. En contre-interrogatoire, on a fait remarquer que la présence de personnes non mohawks ne mettait pas nécessairement en danger la culture et la langue (les non mohawks pourraient même apprendre la culture et la langue) et qu’au contraire, l’interdiction de couples mixtes signifiait le rejet d’un membre de la communauté et de ses enfants, ce qui pourrait avoir pour effet de diminuer le nombre de personnes pratiquant la culture et parlant la langue. Cette question n’a pas reçu de réponse.

On peut alors légitimement se demander si ce n’est pas, comme le prétend la partie demanderesse, une question de « pureté du sang » (blood quantum) qui constitue l’enjeu de cette affaire. La plupart des intervenants ont toutefois évité de mentionner cette question, sauf la cheffe Sky-Deer qui a établi une équation entre le degré de sang mohawk et la vivacité de la culture et de la langue. Fière de pouvoir parler kanien’kéha, elle a aussi tenu à dire qu’elle possédait a strong lineage, c’est-à-dire sept arrières grands-parents mohawks sur huit. Selon elle, les mariages mixtes diminuent le degré d’indigénéité, puisqu’on cesse d’être onkwehón:we (qu’on peut traduire par « autochtone ») après deux générations consécutives de mariages mixtes[1].

À cet égard, la question des enfants des couples mixtes a été plus difficile. S’il faut avoir quatre arrières grands-parents sur huit (50% du lignage) pour être reconnu Mohawk, cela signifie qu’il est théoriquement possible qu’un enfant né d’un couple mixte soit lui-même admissible au statut de membre de la communauté. Aura-t-il droit aux bénéfices de n’importe quel autre membre de la communauté? Mike Delisle, le grand chef à l’origine de la version de la loi de 2003 a admis ne s’être jamais posé la question. Un chef du conseil de bande a répondu qu’il était normal, selon lui, que cet enfant soit traité différemment parce qu’il est né d’une union mixte. Les autres ont plutôt répondu que cet enfant pouvait postuler pour devenir membre, mais seulement à 18 ans (avant 18 ans, il doit rester hors de la communauté et ne peut pas bénéficier des services offerts par le conseil de bande ni du système d’éducation présent sur le territoire, par exemple fréquenter une école d’immersion en langue kanien’kéha – quoique personne n’était certain, puisque le système d’éducation est indépendant du conseil de bande). Cette problématique en révèle une autre, celle du mécanisme d’attribution du statut selon le code d’appartenance.

Normalement, le registraire de la liste des membres kanien’kehá:ka du territoire gère les inscriptions et les radiations de la liste. Comment perd-on le statut? Le mécanisme habituel, nous a-t-on expliqué, est la délation. Une plainte est accueillie par le conseil des aînés (Council of Elders) qui doit vérifier la généalogie de celui qui fait l’objet de la plainte. C’est le même conseil qui statue sur l’inscription ou la radiation d’une personne de la liste. Il n’y a toutefois, actuellement, aucune procédure systématique ou uniforme pour vérifier qui est membre et qui ne l’est pas. Les témoins ont mentionné qu’il y a une grande disparité entre la liste de membres de la communauté du côté d’Ottawa (la liste du ministère des Affaires indiennes, renommé Affaires autochtones) et la liste du conseil de bande. Demeure la question, posée par le juge du procès, des enfants de couples mixtes, dans l’hypothèse où ils pourraient être membres selon les critères établis par le code, peuvent-ils être inscrits sur la liste? Ils le pourraient, mais doivent pour cela faire une demande au conseil des aînés. Les témoins de la défense ont toutefois expliqué que, d’un commun accord entre le conseil des aînés et le conseil de bande, les travaux du conseil des aînés ont été suspendus en 2007, soit quatre ans après l’entrée en vigueur du plus récent code d’appartenance. Depuis dix ans, aucun nouveau membre n’est admis ou retiré de la liste. Dans l’éventualité où un enfant né d’un couple mixte possédait au moins quatre arrières grands parents mohawks sur huit, il ne lui serait pas possible de faire une demande d’admission à la liste tout simplement parce que l’organe régissant l’inscription est suspendu.

Un dernier élément de contradiction des témoignages, cette fois logique, est le statut singulier du code d’appartenance à la communauté de Kahnawà:ke lorsque comparé à d’autres codes de Premières Nations. La Loi sur les Indiens reconnaît le droit aux conseils de bande assujettis à la loi d’établir leur propre liste de membres (art. 10), un droit que n’applique pas Kahnawà:ke parce que l’article demande que cette nouvelle liste soit approuvée par le ou la ministre, ce que Kahnawà:ke refuse de faire. La liste des membres kanien’kehá:ka de Kahnawà:ke ne peut donc pas se défendre devant une cour de la communauté[2]. Le code de Kahnawà:ke est-il si unique au Canada, comme le prétend la partie demanderesse? Personnellement, j’en doute[3], mais la défense n’a pas eu de difficulté à l’admettre, le conseil de bande étant fier d’avoir le code d’appartenance le plus strict parmi les conseils de bande du Canada. En contre-interrogatoire, la partie demanderesse a demandé pour quelle raison, si le code procède d’une coutume mohawk, aucune autre communauté mohawk ou des six nations iroquoises n’en possédait un semblable. Les témoins de la défense ont expliqué qu’ils étaient plus audacieux que les autres, qu’en fait, plusieurs autres conseils de bandes réfléchissaient en ce moment à établir des critères semblables à ceux de Kahnawà:ke. La présente affaire serait donc suivie par plusieurs communautés à travers le Canada qui désirent également se donner les moyens de préserver leur culture et leur langue. La caractéristique de Kahnawà:ke ne serait pas d’être seul, mais simplement d’être l’avant-garde en ce qui a trait au code d’appartenance et au droit de résidence. À mon humble avis, il s’agit là d’une contradiction logique apparente. Si la coutume du « marry out, get out » relève spécifiquement, comme l’ont affirmé plusieurs témoins de la défense, de l’histoire singulière de la communauté et de sa tradition (y compris les pertes historiques de son territoire, par exemple), comment pourrait-elle servir d’exemple pour d’autres communautés qui possèdent toutes des histoires particulières et des traditions différentes? C’est face à cette contradiction qu’on prend la mesure de la relativité de cette coutume, car de deux choses l’une, ou elle est unique et, ainsi, légitime pour la communauté de Kahnawà:ke, mais ne peut pas servir d’exemple, ou elle relève d’une nécessité de la préservation de la culture et de la langue, mais ne peut pas se défendre comme une caractéristique en propre à la communauté. Cette aporie est un des éléments importants de cette cause. Le juge du procès devra prendre en compte la légitimité de cette coutume (singulière) vis-à-vis des exigences (générales) des droits et libertés exprimés par la Charte. J’étudierai cette question dans un prochain texte.


Notes

[1] C’est aussi l’opinion de la Loi sur les Indiens, dans la distinction entre le statut indien en vertu de l’article 6(1) et de l’article 6(2). J’expliquerai cette distinction dans un texte à venir.

[2] Ce serait la raison pour laquelle la Cour de Kahnawà:ke, une cour établie en vertu de la Loi sur les Indiens, ne peut pas accueillir la plainte de Miller et al., le code d’appartenance n’ayant pas été adopté en vertu de la Loi sur les Indiens. Cela vient contredire plusieurs des affirmations déjà énoncées à l’effet que cette affaire aurait dû être entendue par une cour de la communauté.

[3] Le code d’appartenance de Kahnawà:ke est certainement le plus discuté dans les médias, mais il est loin d’être le seul à proposer des critères basés sur la généalogie.

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Première partie du procès Miller et al. c. Mohawk Council of Kahnawake

Par René Lemieux, Montréal – Longueuil – Montréal

Depuis lundi se tient un procès sur le code d’appartenance à la communauté de Kahnawà:ke au palais de justice de Longueuil. La cause a été initiée par Waneek Horn-Miller et implique 15 autres plaignants, dont la plupart sont des couples mixtes et leurs enfants. Certains ont déjà quitté la communauté pour s’établir à Chateauguay ou à Montréal, d’autres vivent toujours à Kahnawà:ke, mais sont sous le coup d’avis d’expulsion. Les trois premières journées du procès ont été dédiées aux témoignages des plaignants qui sont venus exprimer la discrimination dont ils ont souffert, de refus de services de la part du conseil de bande aux menaces qu’ils reçoivent de la part d’individus de la communauté, des craintes qu’ils éprouvent, de l’intimidation qu’ils ont subie, de la perte des liens avec leurs familles élargies et avec leur culture, et de leur sentiment d’injustice face à l’inaction du conseil de bande et des peacekeepers.

En grande partie, et plusieurs intervenants l’ont soulevé, l’enjeu du procès est lié à la version de la Loi sur les Indiens avant son amendement en 1985 avec le projet de loi C-31. Auparavant, une Indienne qui épousait un homme non indien perdait son statut (le veuvage ou le divorce ne redonnait pas le statut, seul un deuxième mariage avec un Indien pouvait lui redonner le statut à nouveau), alors qu’une femme non indienne qui épousait un Indien obtenait le statut indien. L’amendement à la loi en 1985 a redonné à plusieurs femmes indiennes leur statut (l’amendement n’a toutefois pas enlevé leur statut aux femmes non indiennes mariées à des Indiens), à travers le Canada, et plusieurs d’entre elles ont voulu revenir dans leur communauté. Cette modification de la loi fut souvent mal accueillie par les conseils de bande, habitués à l’ancien système discriminatoire[1]. Si certaines communautés autochtones ont accepté ces « nouvelles » inscrites, d’autres ont plutôt réagi en adoptant des codes d’appartenance plus sévères (ce que la version de la Loi sur les Indiens de 1985 leur permettait, art. 10). Kahnawà:ke est du nombre, en adoptant dès 1981 un moratoire sur les mariages mixtes (lorsqu’un membre de la communauté se marie avec quelqu’un de l’extérieur) et, en 1984, un code d’appartenance à la communauté basée sur la quantification du degré de sang (blood quantum)[2]. À partir d’un calcul déduit sur la généalogie d’un individu, il était possible de déterminer un certain pourcentage de sang mohawk qu’il possédait. On a ainsi deux problématiques qui sont souvent interreliées, sinon mélangées dans cette affaire : 1) l’interdiction de résidence d’une personne qui n’est pas mohawk (et du même coup l’avis d’expulsion de son conjoint ou de sa conjointe mohawk); 2) l’appartenance à la communauté (le membership) basée sur une quantification du degré de sang mohawk. Le code d’appartenance a été modifié en 2003 pour se baser sur le dénombrement des ancêtres directs biologiques : il faut avoir au moins quatre arrières grands-parents mohawks sur huit pour être reconnu membre de la communauté.

Certains couples de plaignants sont dans la situation résultant du changement dans la loi en 1985, d’autres n’ont jamais vécu l’ancien système de la Loi sur les Indiens, mais vivent les contrecoups du code d’appartenance interdisant la présence de non-Mohawks. Les seize plaignants demandent à la Cour supérieure un jugement déclaratoire pour rendre inopérant le code d’appartenance du conseil en vertu de la Charte canadienne des droits et libertés ainsi que des dédommagements moraux. Leur position s’appuie essentiellement sur les témoignages des plaignants en ce qui a trait aux discriminations qu’ils ont subies et qu’ils subissent encore : coupure de liens familiaux et culturels avec la communauté, attaques verbales et propos diffamatoires relayés sur les médias sociaux (pétition et demande d’expulsion, liste de noms d’individus indésirables dans la communauté), vandalisme sur les propriétés, et refus, par le conseil, de services à des individus, etc.

Le conseil de bande de Kahnawà:ke ne nie pas les allégations de discrimination, mais, pour la plupart des faits rapportés, rejette le blâme sur le comportement de certains individus de la communauté. Il s’agirait d’un groupe informel d’individus qui se qualifie de « grassroots » qui s’organiserait principalement à travers les médias sociaux. Pour sa défense, le conseil plaide d’abord qu’il n’a pas de contrôle sur le « grassroots movement », même s’il appuie ouvertement ses actions tout en demandant que ces mêmes actions soient faites avec modération. Concernant le code d’appartenance, le conseil plaide en outre que les expulsions ne sont pas exécutées, le conseil demande en fait des départs volontaires. Pour ce qui est des refus de services à des individus, le conseil explique par exemple que les enfants de couples mixtes peuvent recevoir un avis de refus de services, ce qui leur permet d’obtenir ces services directement du ministère des Affaires indiennes (les enfants de couple mixte possèdent généralement un statut indien). Finalement, le conseil reconnaît que le code d’appartenance n’est ni conforme à la Loi sur les Indiens ni à la Charte, mais qu’il procède d’un droit inhérent de la communauté de s’autodéterminer.

La partie demanderesse a donc la tâche, comme elle entend le faire, de démontrer que l’inaction du conseil de bande envers les plaignants équivaut à une action, la non-intervention du conseil concernant les menaces et l’intimidation subies par les plaignants étant la conséquence du dépérissement de la situation et du climat de haine à Kahnawà:ke, ce dont le conseil est responsable.

Outre les plaignants, on a pu aussi entendre dans la première partie du procès le témoignage d’un aîné de la communauté, Paul Delaronde, reconnu expert de la Grande Loi de la paix, la tradition juridique rotinonhsión:ni (haudenosaunee ou iroquoise). D’emblée, il a affirmé ne pas reconnaître la compétence du tribunal pour juger cette cause qui aurait dû être débattue par la communauté elle-même – ce qui va dans le sens de la partie défenderesse dans cette affaire –, mais a témoigné à l’effet que la Grande Loi de la paix ne fait pas de discrimination basée sur la race, elle est au contraire ouverte à quiconque en accepte les préceptes – ce qui va dans le sens de la partie demanderesse. L’intervention de ce témoin expert risque d’être fort peu utile dans la cause à l’une ou l’autre des parties, mais elle a le mérite de servir de balise. En effet, à l’évocation de la Grande Loi de la paix, on comprend que, de part et d’autre, on a affaire à une cause bien « canadienne », c’est-à-dire compréhensible dans les limites du droit canadien concernant les Autochtones, avec son histoire coloniale de discrimination fondée sur la race. Il s’agira, pour l’une ou l’autre des parties, de démontrer comment leur position respective peut ou ne peut pas être tolérable dans le contexte actuel.

Vendredi ont commencé les témoignages de l’ancien grand chef de Kahnawà:ke, Mike Delisle, et de quelques-uns des chefs de l’actuel conseil de bande. Comme il a été décidé que les témoignages seront donnés en l’absence des autres témoins, j’écrirai sur le sujet après lundi prochain, dernière journée des témoignages des membres du conseil de bande.


Notes

[1] Voir la cause Bande de Sawridge c. Canada, [1996] 1 RCF 3, 1995 CanLII 3521 (CF).

[2] On pouvait déjà prévoir, bien avant 1985, que le gouvernement allait légiférer sur cette question (voir Audra Simpson, Mohawk Interruptus: Political life across the borders of settler states, Duke University Press, 2014, p. 62).

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Sursis pour le gouvernement dans la cause Descheneaux

Par René Lemieux, Montréal

J’ai présenté la semaine dernière les grandes lignes de la cause Descheneaux et l’audience du 9 août à la Cour d’appel du Québec. Le jugement a été rendu hier matin, on peut trouver le texte en français et le texte en anglais. Le juge Mainville signe l’arrêt et accepte les arguments de l’appelante et des intimés en prorogeant la période de suspension de l’inopérabilité des alinéas 6(1)a), c) et f) et le paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens (ces articles traitent de l’inscription au Registre des Indiens), et ce, jusqu’au 22 décembre 2017.

Comme je l’ai expliqué dans les textes précédents, cette décision ne pouvait pas être en soi politique, il n’y a pas là d’« activisme judiciaire ». Néanmoins, il est évident que, depuis les premières demandes de prorogation (la période initiale de suspension était 18 mois et devait se terminer en janvier 2017), la cour a été instrumentalisée à des fins politiques. L’enjeu est plutôt de savoir si le gouvernement a eu suffisamment de temps pour passer la loi et, dans l’affirmative, quelle est la décision appropriée pour s’assurer que le gouvernement apporte une loi réparatrice.

Rappelons qu’en 2015, suite à l’arrêt Descheneaux, le gouvernement conservateur de Stephen Harper avait entrepris d’interjeter appel de la décision. Cette procédure a été interrompue avec le changement de gouvernement à l’automne 2015, et les libéraux de Justin Trudeau ont retiré l’appel en février 2016.

 

Les motifs de la Cour

À partir de l’arrêt Carter (Carter c. Canada, 2016 CSC 4), la Cour identifie quatre facteurs pour accorder la prorogation d’une suspension : 1) une circonstance exceptionnelle; 2) les effets sur le public; 3) la probabilité d’une loi réparatrice; et 4) l’administration de la justice et la confiance du public envers les tribunaux. Au premier facteur, la Cour s’entend avec le jugement précédent de la juge Chantal Masse : la Procureure générale du Canada n’a fourni aucun argument qui permet de penser que le bras de fer entre le gouvernement et le Sénat est une circonstance exceptionnelle (para. 44-47). Au deuxième facteur, la Cour reconnaît le poids qu’a donné la juge Masse aux arguments de l’amicus curiæ selon lequel l’inopérabilité des articles n’aurait peu ou pas d’effet sur les Indiens déjà inscrits. Au contraire, il est possible d’imaginer des scénarios où des Indiens actuellement inscrits puissent perdre leur statut en vertu de cette déclaration d’inopérablité (par exemple, si des recours judiciaires sont entrepris contre certains individus, aucune disposition de la Loi ne les protégerait). La Cour rejette les arguments de l’amicus curiæ sur cette question et considère que les problématiques découlant de l’impossibilité de s’inscrire au Registre sont trop grandes par rapport aux effets bénéfiques que pourrait apporter une prise d’inopérabilité des articles en cause (para. 48-65).

Au troisième facteur, la Cour rejette les arguments soutenant que les deux chambres sont dans une « impasse ». La cause Descheneaux est d’abord une cause sur des cas précis et les deux chambres s’entendent sur le remède à apporter à ces cas. La différence entre le gouvernement et le Sénat se trouve dans l’amplitude du remède, et rien n’indique présentement qu’une loi réparatrice ne pourra pas être adoptée dès la rentrée parlementaire en septembre (para. 66-71). Pour le dernier facteur, la Cour rappelle qu’une suspension de la déclaration d’inopérabilité excède rarement 12 mois (18 mois de manière exceptionnelle, la cause McIvor, plus qu’exceptionnelle, avait été de 22 mois). La présente cause en est à son 24e mois, et la Procureure générale du Canada demande une suspension qui atteindra 29 mois. La Cour s’accorde avec l’inquiétude du jugement de première instance qui considère qu’il y a là matière à ébranler la confiance du public envers la capacité des tribunaux d’assurer le respect et le maintien de la Constitution. De plus, la Cour entérine l’argument de l’amicus curiæ selon lequel le maintien de la suspension inciterait à un « marchandage » politique dans lequel la Cour doit éviter de s’immiscer (para. 72-78).

Charybde

La Cour estime donc que deux facteurs pèsent en faveur de la prise d’effet de l’inopérabilité (facteurs 1 et 4) et deux facteurs pèsent en faveur de la prorogation de la suspension de l’inopérabilité (facteurs 2 et 3). Or, le facteur de l’effet sur le public l’a largement emporté sur tous les autres. On peut comprendre la Cour : entre Charybde et Scylla, entre une loi imparfaite et un vide juridique, la Cour d’appel a préféré la première option. Pour ce qui est du facteur de la confiance du public envers les tribunaux, la Cour s’est permis une astuce fort ingénieuse : elle a recalculé les mois de la suspension de la prise d’effet de la déclaration d’inopérabilité en la faisant débuter non pas depuis l’arrêt Descheneaux (août 2015), mais depuis que le nouveau gouvernement s’est désisté de l’appel le 22 février 2016. Au total, la suspension ne durera que 22 mois (soit la même durée que la cause McIvor). Avec ce recalcul, la Cour d’appel a joué son rôle de cour réviseuse du droit sans remettre en question le fond de la décision de première instance de la juge Masse. La conséquence est toutefois que cette fois, c’est la dernière.

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Faire bien ou faire mieux? Compte-rendu de la dernière audience de la cause Descheneaux

Par René Lemieux, Montréal

J’ai expliqué récemment les grandes lignes de la situation actuelle de la cause Descheneaux, une cause qui fait suite à plusieurs autres dénonçant les discriminations fondées sur le genre dans la Loi sur les Indiens. Rappelons simplement que le 3 juillet, une décision de la juge Chantal Masse de la Cour supérieure aurait eu pour effet de rendre inopérant les alinéas 6(1)a), c) et f) et du paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens, ce qui aurait signifié au Québec la suspension des inscriptions au registre des Indiens. À la dernière minute, le 3 juillet, la Procureure générale du Canada a obtenu du juge Kasirer la suspension de la prise d’effet de la déclaration d’inopérabilité de la décision de la juge Masse jusqu’au 9 août, date d’audience de la requête. Ce jour-là, après l’audience, les trois juges de la Cour d’appel du Québec ont pris l’affaire en délibéré, prorogeant la suspension jusqu’à leur décision attendue dans les prochains jours ou les prochaines semaines. Ce qui est en cause aujourd’hui n’est pas le fond de l’affaire Descheneaux – auquel adhère le gouvernement du Canada sous l’égide de Justin Trudeau –, mais simplement le calcul du temps alloué au gouvernement pour pouvoir répondre à l’arrêt Descheneaux. L’affaire devant la Cour d’appel n’en est pas moins fort intéressante, et on peut déjà penser que la décision des trois juges fera jurisprudence : il s’agit de la première fois, à tout le moins au Québec, qu’une cause sur la déclaration d’inopérabilité d’une loi (en vertu de l’article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982) se rend jusqu’en Cour d’appel.

 

Les arguments pour et contre la prorogation

Exceptionnellement, peut-être, la partie appelante et la partie intimée sont toutes deux du même avis : il faut laisser plus de temps au Parlement pour adopter le projet de loi S-3 (voir mon billet sur la cause Descheneaux pour une explication de ce projet de loi). Les raisons ne sont toutefois pas les mêmes. Du côté du gouvernement, on a expliqué l’importance de proroger la suspension parce que l’application de l’inopérabilité signifierait que des personnes ne pourraient pas s’inscrire au Registre, ce qui constituerait une injustice à leur égard. Du côté des intimés, Mes David Schulze et Mary Eberts, représentant les demandeurs dans la cause Descheneaux, ont été du même avis : les représentés ne pourraient pas plus s’inscrire si les articles en cause étaient rendus inopérants. La discussion qu’il y a eu, entre les parties concernées et les juges, a plutôt été de savoir à qui était la faute dans cette affaire : pour le gouvernement, la faute va au Sénat et à la juge Masse (sans le dire explicitement). Cette dernière n’a pas pris en compte que le Sénat était « nouvellement » plus indépendant puisqu’il lui est loisible de ne plus suivre la ligne de parti du gouvernement[1]. On aura aussi appris lors de l’audience que la juge Masse avait proposé aux partis de s’entendre sur des mesures transitoires pour faciliter l’inscription au registre, et ce, même si la déclaration d’inopérabilité était appliquée. Le gouvernement est d’avis que, selon la Loi sur les Indiens, seul outil de la Registraire, rien ne permet de telles mesures transitoires. C’était donc à la juge d’ordonner ces mesures. On remarquera que le gouvernement semble demander à la Cour d’intervenir non seulement politiquement, mais aussi administrativement sur le plan du pouvoir exécutif. Si la juge Masse avait accepté cette demande, on l’aurait accusée de faire de l’ingérence politique. Le gouvernement plaçait la juge dans une impasse, sa réponse est venue sous la forme d’un refus net.

Du côté des intimés, on a plutôt plaidé que c’était le gouvernement qui avait instrumentalisé la cour en voulant mettre de la pression sur le Sénat pour qu’il adopte le projet de loi S-3 sans l’amendement proposé par la sénatrice McPhedran. Il a aussi été plaidé que le gouvernement continuait sa politique de discrimination à l’égard des femmes autochtones, une politique qui perdure depuis au moins la création de la Loi sur les Indiens. Bien que les intimés pensent qu’il soit possible à la cour de mettre de la pression sur le gouvernement, l’application de l’inopérabilité rendrait tout le monde perdant. Me Eberts a notamment cité une cause sud-africaine : « It calls for equality of the vineyard and not equality of the graveyard. » (Minister of Home Affairs v Fourie, 2005 ZACC 19 para 149) Elle a par ailleurs suggéré que la cour permette une prorogation de la suspension, mais qu’elle indique clairement que c’est la dernière fois.

C’est l’amicus curiæ, Me Sébastien Grammond, qui a plaidé, au contraire, contre la prorogation. Me Grammond, qui est aussi professeur de droit à la section de droit civil de la faculté de droit de l’Université d’Ottawa, a comparé l’attitude du gouvernement dans cette affaire à celle des étudiants (et de certains professeurs de sa faculté) dans leurs demandes de prolongation. Il y a toujours trois raisons exprimées : 1) chacun tente de montrer qu’il a bien travaillé jusqu’ici; 2) les délais sont toujours imputables aux autres; 3) « c’est la dernière fois », jure-t-on. Selon lui, la cour doit prendre en compte le message qu’elle va donner en accordant ou non une prorogation : la cour n’a pas une obligation de moyen envers la Constitution, mais une obligation de résultat. Il en va de la crédibilité de la Constitution, c’est là l’intérêt public que la cour doit avoir en tête, et non pas la crédibilité du gouvernement. La prorogation inciterait à la continuation du marchandage politique, dans lequel la cour ne devrait pas s’immiscer. Une suspension temporaire d’une déclaration d’inopérabilité devrait être exceptionnelle, sa prorogation devrait l’être encore plus. Or, rien n’indique qu’on se trouve, dans l’actuel bras de fer entre le gouvernement et le Sénat, dans une situation exceptionnelle.

De ces plaidoyers ressort un constat : la cour est ici instrumentalisée pour des fins politiques qui vont bien au-delà de la cause Descheneaux. Les juges l’ont très bien compris : la requête en l’espèce est la continuation d’une manipulation politique de la justice. Leur problème, toutefois, c’est que d’une manière ou d’une autre, leur décision aura des conséquences politiques évidentes, y compris dans le fonctionnement entre la Chambre des communes et le Sénat. Damned if you do, damned if you don’t.

 

Les suites politiques de la cause Descheneaux

L’appréciation politique des actions du gouvernement dans les affaires de discrimination a été plus ou moins tacitement exprimée lors de l’audience. Plusieurs questions n’ont pas été réglées par l’arrêt Descheneaux, mais la juge Chantal Masse avait exprimé dans sa décision le souhait que le « législateur » profite de l’occasion non seulement pour répondre aux cas précis de Descheneaux et al., mais aussi pour « régler toutes les autres situations discriminatoires pouvant découler de la problématique identifiée, fondées sur le sexe ou sur d’autres motifs prohibés, et ce, en conformité avec son obligation constitutionnelle de s’assurer que les lois respectent les droits consacrés à la Charte canadienne » (Descheneaux c. Procureur général du Canada, 2015 QCCS 3555 para. 235). Ce qui semble là être une intervention de la cour dans les prérogatives du pouvoir législatif est en fait, du point de vue de la juge, une manière de remettre au Parlement, plutôt qu’aux cours de justice, le rôle de défense des droits inscrits dans la Charte. Pour le moment, c’est encore le système judiciaire qui doit dicter au législateur sa responsabilité envers la Constitution.

L’amendement du Sénat communément appelé « 6(1)a) all the way » (ou « 6(1)a) jusqu’au bout ») peut ainsi se voir comme la réponse à cet appel de la juge d’élargir le remède pour que la discrimination incluse dans la Loi sur les Indiens diminue en partie ou disparaisse en totalité. Lors de l’audience, Me Grammond a toutefois exprimé une critique de l’amendement du Sénat en se référant à l’adage populaire, quelques fois répété pendant l’audience, selon lequel « le mieux est l’ennemi du bien ». Il aurait été plus sage, selon lui, que les deux chambres répondent directement aux cas de la cause Descheneaux sans vouloir remédier à toutes les discriminations. Il écrivait par ailleurs dans son mémoire à la cour que

les amendements apportés par le Sénat remettent explicitement à plus tard l’examen d’autres questions, comme la question de savoir si la « règle de la seconde génération » constitue de la discrimination raciale et devrait être abrogée (« Observations de l’amicus curiæ » dans Descheneaux c. Procureure générale du Canada, 2017 QCCS 2669, p. 33)[2].

Il est vrai que l’arrêt Descheneaux ne répond pas à toutes les formes de discrimination, la distinction raciale entre 6(1) et 6(2) étant peu abordée. Quelle est la mesure (le Bien) entre le trop et le trop peu dans ce cas-ci? Rencontrée dans le couloir de l’édifice Ernest-Cormier, Véronique Picard de Femmes autochtones du Québec (mais qui n’était pas présente à titre officiel) me confirme que l’organisation juge que le projet de loi S-3 – y compris avec l’amendement du Sénat – ne va pas assez loin, bien que ce soit un bon début, et que plusieurs questions restent en suspens, notamment celle de la paternité non déclarée. Selon ses dires, Femmes autochtones du Québec croit encore en la possibilité d’une phase 2, un « après S-3 » où seraient discutées toutes les solutions possibles pour remédier une fois pour toutes aux discriminations de la Loi sur les Indiens, mais reste tout de même critique. Pour le gouvernement, cette phase 2 permettrait d’aller chercher le plus d’acteurs possible des premières nations afin de faire en sorte que toutes les personnes affectées par la Loi soient en accord avec sa modification. On sait toutefois qu’en 2010 avec le projet de loi C-3, le gouvernement Harper avait promis une phase 2 qui n’a jamais eu lieu. Pour les personnes concernées par ces changements, en particulier les femmes autochtones, la question devient : peut-on faire confiance au gouvernement? Il est aisé de comprendre que l’expérience historique des femmes autochtones et des premières nations plus généralement tend à exiger une réponse négative à cette question.

Plusieurs commentatrices, dont Pamela Palmater, ont exprimé pour leur part être opposées à une phase 2. Selon elles, il s’agit d’un délai inacceptable pour remédier à une discrimination historique (voir ma traduction d’un texte de Palmater). Le problème politique devient ici celui du temps : chez quelle autre catégorie de Canadiens, en dehors des femmes autochtones, peut-on juger raisonnable de « se laisser du temps » pour discuter du meilleur moyen pour éradiquer une discrimination en vertu de la Charte? Dans la cause en l’espèce, la Cour d’appel du Québec est prise dans ce conflit politique sur l’importance à accorder aux différentes options : est-on toujours dans une impasse entre faire bien maintenant et faire mieux plus tard? Ou plutôt une impasse entre le temps politique, celui de la lutte et de la stratégie, et le temps juridique, celui de la reconnaissance des droits? C’est peut-être l’imbrication dans cette cause de ces deux temps qui rend si difficile une décision spontanée de la cour. Les trois juges ont dû se donner un peu de temps pour y voir plus clair.


Notes

[1] Je me permets une note : la « nouveauté » de cette indépendance date d’au moins l’Acte de l’Amérique du Nord britannique de 1867. Dans la perspective d’une longue durée, c’est la « ligne de parti » qui fait figure de nouveauté dans le système parlementaire britannique.

[2] Sébastien Grammond réfère à son article « Discrimination in the Rules of Indian Status and the McIvor Case », (2009) 35 Queen’s Law Journal 421.

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9 août 2017: la cause Descheneaux à la Cour d’appel du Québec

Par René Lemieux, Montréal

Demain aura lieu l’audience à la Cour d’appel du Québec de la requête du gouvernement du Canada pour prolonger son délai afin de modifier la Loi sur les Indiens suite à l’arrêt Descheneaux (voir le rôle d’audience, page 3). L’audience se tiendra à la salle Mignault de l’édifice Ernest-Cormier, 100 rue Notre-Dame Est à Montréal, à partir de 9 h 30.

Le jugement rendu par la juge Chantal Masse de la Cour supérieure dans l’arrêt Descheneaux prévoyait un délai de 18 mois (voir le texte de l’arrêt, 2015 QCCS 3555 para 232-233)[1], soit jusqu’au 3 février 2017. Une première demande de prolongation a été faite en janvier 2017, ce que la juge Masse a accepté, repoussant la date butoir au 3 juillet 2017[2]. En juin, une deuxième demande de prolongation a été demandée, mais refusée par la juge[3].

Ce refus de prolongation aurait eu pour effet la suspension des articles 6(1)a), c) et f) et le paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens pour le Québec (voir Descheneaux c. Procureure générale du Canada 2017 QCCS 2669 para 65), mais le gouvernement fédéral a obtenu d’un juge de la Cour d’appel du Québec, Nicholas Kasirer, la suspension temporaire de ce jugement le 3 juillet pour que soient entendus les arguments des deux parties le 9 août 2017. L’audience de demain décidera seulement si le gouvernement peut obtenir un nouveau délai, jusqu’au 26 décembre, pour adopter sa loi ou si la suspension des articles de la Loi sur les Indiens est maintenue.

 

Récapitulatif de la cause Descheneaux

La cause Descheneaux a été initiée par Stéphane Descheneaux, Susan Yantha et Tammy Yantha, des Abénakis d’Odanak, qui plaidaient que les règles d’inscription au statut d’Indien (articles 6(1) et 6(2) de la Loi sur les Indiens) étaient discriminatoires parce qu’elle n’attribuait pas les mêmes droits à l’inscription, notamment, aux descendants des femmes indiennes mariées à des hommes non indiens qu’aux hommes indiens mariés à des femmes non indiennes[4].

Cette décision fait suite à une série de causes majeures obligeant le gouvernement à remédier aux dispositions discriminatoires de la Loi sur les Indiens, de la cause Lovelace en 1981 à la cause Gehl en 2017 (pour un court historique, voir « Les amendements du projet de loi S-3 à la Loi sur les Indiens et la bataille sans fin pour l’égalité des femmes autochtones »). Pour comprendre la situation, il faut savoir que, jusqu’en 1985 (avec le projet de loi C-31), le statut Indien dans la Loi sur les Indiens se transmettait unilatéralement avec la lignée du père (les femmes et enfants obtenaient le statut du père). La loi retirait par exemple son statut à une femme indienne lorsqu’elle épousait un homme non indien (l’inverse n’était pas vrai). La cause Lovelace, qui a abouti au Comité des droits de l’homme de l’ONU en 1981, a forcé le gouvernement à changer la situation avec C-31.

En 1985, les femmes indiennes ayant épousé des hommes non indiens ont obtenu à nouveau leur statut, mais les femmes non indiennes qui s’étaient mariées à des hommes indiens avant 1985 ont pour leur part conservé leur statut. Ainsi, la tentative de remédier à une discrimination a pu en créer d’autres, car C-31 établit une différence entre les Indiens « de plein droit » (article 6(1)) et des « demi-Indiens » (article 6(2)). Cette dernière catégorie comprend des Indiens comme les autres (au sens de la Loi), sauf qu’ils se distinguent de la première catégorie, car ils n’ont qu’un seul parent inscrit. La conséquence est importante, toutefois, car ils ne peuvent pas par eux-mêmes léguer leur statut indien à leurs enfants (ce que peuvent les Indiens 6(1); si ces derniers ont des enfants avec des non-Indiens, ces enfants deviennent des 6(2)). Cette étrange formule qui ressemble fort à un degré de sang indien (blood quantum), mais n’en est techniquement pas un, est source non seulement de discrimination fondée sur le genre, mais aussi de discrimination fondée sur le sang (ce que la cause en l’espèce ne résout pas).

Un des nouveaux problèmes posés par la distinction entre Indiens 6(1) et Indiens 6(2) est que, à partir de 1985, les descendants des couples composés d’une Indienne avec son nouveau statut indien et d’un non-Indien obtiennent le statut 6(2) (ils n’ont qu’un seul parent inscrit), alors que les descendants des couples composés d’un Indien et d’une non-Indienne (mais qui a pu conserver son statut après 1985, s’ils se sont mariés avant 1985) obtiennent le statut 6(1) (ils ont deux parents inscrits). Si elle avait été un homme, les descendants de la femme autrefois désinscrite auraient un autre statut.

Il s’agit d’un des problèmes de discrimination contenus dans la Loi, il y en a d’autres. Le sexisme de la Loi sur les Indiens date de sa création, et les remèdes apportés par les gouvernements successifs ont souvent été très superficiels, se contentant de répondre au cas par cas. C’est ce qui est arrivé en 2010 avec le projet de loi C-3 du gouvernement conservateur de Harper à la suite de la cause McIvor. Une tendance générale se dessine : la Loi sur les Indiens est discriminatoire depuis sa création, et chaque tentative de la corriger échoue parce que les gouvernements essaient à chaque fois d’apporter une correction minimale qui ne répond qu’à la cause précise plutôt que d’apporter une réponse globale à la discrimination (très souvent pour des raisons simplement financières). De nouveaux procès sont à prévoir tant et aussi longtemps que le gouvernement ne résoudra pas une fois pour toutes les discriminations historiques fondées sur le genre.

 

Récapitulatif du processus législatif du projet de loi S-3

Le gouvernement du Canada s’est engagé à remédier à la discrimination fondée sur le genre suite à l’arrêt Descheneaux. Dans sa Réponse à la décision rendue dans l’affaire Descheneaux, on peut lire que :

le gouvernement du Canada a lancé une approche en deux étapes dans la réponse à la décision Descheneaux. L’étape I est axée sur l’élimination des inégalités connues fondées sur le sexe en matière d’inscription au registre des Indiens, y compris les questions soulevées à Descheneaux, par le biais de modifications législatives [il s’agit du projet de loi S-3]. L’étape II prévoit des consultations approfondies avec les Premières Nations, et les groupes et personnes autochtones par le biais d’un processus de collaboration qui examinera les questions plus larges relatives à l’inscription des Indiens, à l’appartenance aux bandes et à la citoyenneté en vue d’une réforme future.

Pour ce qui est de la cause Descheneaux, l’organisme Femmes autochtones du Québec a créé une vidéo explicative des discriminations auxquelles le projet de loi S-3 doit répondre :

Plusieurs commentateurs sont sceptiques de ce processus en deux étapes, y voyant une manière de ne pas répondre globalement à la situation de discrimination, comme le faisait C-3 du gouvernement Harper, et en remettant à plus tard le règlement de cette discrimination.

Ainsi, la première mouture du projet de loi S-3 avait pour but de régler de manière succincte les problèmes soulevés par la cause Descheneaux. Cependant, suite à des consultations avec des témoins experts, la sénatrice Marilou McPhedron a déposé un amendement connu sous le nom de « 6(1)(a) all the way » (que j’ai traduit par « 6(1)(a) jusqu’au bout », on retrouve aussi « 6(1)(a) tout au long »). Cet amendement donne un droit égal à l’inscription aux hommes et aux femmes né-e-s avant le 17 avril 1985, date de la sanction de C-31, y compris ceux et celles né-e-s avant 1951, date de la création du registre des Indiens, ainsi qu’à leurs descendants. Cette nouvelle version du projet de loi a été adoptée par le Sénat le 1er juin 2017. Reçu à la Chambre des communes le 2 juin, le Comité permanent des affaires autochtones et du Nord des Communes, dont fait partie la ministre des Affaires autochtones et du Nord, Carolyn Bennett, a refusé l’amendement du Sénat et a adopté la version antérieure du projet de loi le 21 juin. Le projet de loi a été retourné au Sénat pour que les sénateurs adoptent la première version, ce qu’ils ont refusé, d’où l’impasse actuelle. C’est à la réouverture des travaux du Parlement à l’automne que nous verrons où mènera ce bras de fer entre le gouvernement et le Sénat. Entre-temps, demain, nous saurons si l’inscription au registre des Indiens est suspendue ou non.


Notes

[1] Voir Marie-Ève Cousineau, « La Loi sur les Indiens jugée discriminatoire envers les femmes autochtones », Radio-Canada, 12 août 2015.

[2] Voir « Loi sur les Indiens : Ottawa obtient un sursis pour mettre fin à des mesures discriminatoires », Radio-Canada, 25 janvier 2017.

[3] Voir « Loi sur les Indiens : les modifications fédérales ralenties par d’autres délais législatifs », Radio-Canada, 19 juillet 2017.

[4] Pour un bref compte rendu de la cause Descheneaux, voir le site web du Conseil des Abénakis d’Odanak.

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Trou de mémoire – le retour aux sources d’Hochelaga, terre des âmes

Dans l’expectative d’une rencontre avec François Girard, Georges Wahiakeron, Dominique Rankin et Jacques Newashish, le mardi 8 août 2017, dans le cadre du festival Présence autochtone.

Par René Lemieux, Montréal

François Girard nous a habitués au genre choral, notamment avec ses films Trente-deux films brefs sur Glenn Gould (1993) et Le Violon rouge (1998). Son dernier film bientôt à l’affiche, Hochelaga, terre des âmes, une commande des célébrations du 375e anniversaire de Montréal, s’inscrit dans cette manière de concevoir un scénario, cette fois autour non pas d’un objet ou même d’une personne, mais d’un lieu, « Hochelaga ». Autour de ce lieu circulent des personnages généralement peu connus, sinon fictifs, qui se succéderont tour à tour dans un récit qui ne vise ni la progression historique vers une téléologie du sens, ni l’éparpillement incohérent se dissolvant dans l’absurde, mais peut-être un entre-deux, un mode de compréhension de l’Histoire qui s’institue dans une circularité signifiante.

Contrairement à une fresque historique traditionnelle qui soumettrait le passé au test de son utilité pour expliquer le présent, c’est ici le présent qui se déconstruit pour se démultiplier dans les strates de ces « petites » histoires peu connues qu’on ne se raconte pas toujours. Ces histoires ne sont pas linéaires : elles se constituent comme des retours en arrière sans finalité précise, comme une suite de détours achronologiques intelligemment juxtaposés. François Girard, avec un des protagonistes principaux du film, Batiste Asigny (joué par l’artiste Samian), fouille littéralement le trou de mémoire collectif qu’ont les Montréalais et le ramène à la surface. C’est un retour aux sources de Montréal, et ce, par-delà sa fondation officielle en 1642, notamment en donnant une très grande place aux peuples autochtones (des Iroquoiens du Saint-Laurent, ici représentés par des Mohawks-Kanien’kehá:ka, et des Algonquins-Anishinabeg). Fait peu commun dans le cinéma québécois, on pourra entendre abondamment les langues de ces peuples.

Si on me permet ce cliché carrollien, François Girard nous amène avec lui et ses découvertes au fond du terrier du lapin montréalais, et ce qui se met au jour, c’est également l’envers du miroir. Le miroir de quoi? Celui de notre propre subjectivité collective comprise comme une totalité uniforme et singulière : traverser le miroir, c’est ici faire l’expérience de cette multiplicité oubliée qu’on peine à prendre en compte socialement. On cesse de se voir soi-même sur la surface réfléchissante du miroir; on commence peut-être à réfléchir l’Autre. À travers cette épreuve se dévoile l’incystance du lieu[1], de la blessure ou de la marque – du trou de mémoire qu’il nous faudra bien un jour reconnaître.

À partir de ce film, je souhaiterais aborder trois axes de questions : d’abord, comment peut-on penser le rapport qu’entretient le cinéma à la vérité historique, ou à l’« authenticité »? Doit-on tout faire pour paraître véridique, et si c’est le cas, comme s’y prend-on? Ensuite, quels rapports entretient le cinéma avec les enjeux politiques actuels, tant du point de vue de son financement que de celui de la portée d’un projet politique implicite ou non que peut avoir un film? De quel cinéma politique ou de quelle politique du cinéma s’agit-il ici? Finalement, comment le cinéma, comme usage des représentations, peut-il aider ou non un objectif de réconciliation avec les Premiers Peuples.

 

Post-scriptum du surlendemain de la rencontre, 10 août 2017

On me permettra d’ajouter un post-scriptum à la suite de la rencontre, peut-être sous forme de recommandations. Bien que je sois sympathique aux visées réconciliatrices du réalisateur François Girard, je dois admettre que je vois également un danger potentiel à l’usage du terme « métissage » tel qu’on a pu l’entendre lors de la rencontre. Le métissage en soi n’est pas un problème, c’est plutôt certaines appropriations du concept qui peuvent être problématiques. L’une d’entre elles est, paradoxalement, la disparition de l’altérité qu’on pensait promouvoir[2]. Lors de la rencontre, Girard a mentionné à de nombreuses reprises l’écrivain John Ralston Saul, auteur du livre A Fair Country: Telling Truths About Canada (2008). Je n’ai pas lu ses livres, mais je peux penser qu’ils ont des objectifs fort louables. Toutefois, il arrive un temps où ce « métissage » que représente le Canada (c’est-à-dire, disons-le franchement, l’État canadien) servira à des fins peu honorables. J’étudie présentement en droit autochtone et, dans ce domaine, il me semble évident que l’usage d’un tel métissage devient un topos non pas pour reconnaître une altérité, mais pour continuer la dépossession des peuples autochtones : si l’État est métis, c’est qu’il possède à juste titre le droit d’être juge et partie des différends, en particulier ceux qui relèvent de l’usage du territoire. Le métissage peut ainsi devenir une désappropriation (y compris culturelle) par un autre nom[3].

Après la rencontre, une femme est venue me voir pour me demander si j’étais autochtone. J’ai répondu non. « Voilà! Un autre qui ne veut pas l’admettre! » Elle s’est alors mise à raconter une histoire – je dois dire que c’est la première fois où ça allait aussi loin. Il n’y a jamais eu de Français dans la vallée du Saint-Laurent, me dit-elle, les Français se sont installés au Cap-Breton (aujourd’hui en Nouvelle-Écosse). Dans la vallée, il n’y avait que des « Indiens » et quelques prêtres français. Qu’est-il arrivé? « Ils nous ont rebaptisés avec des noms français et nous ont appris la langue, c’est tout. » Puis elle s’est mise à m’expliquer une théorie sur la forme des nez au Québec. « Regarde Paul Piché! Un pur Mohawk! » Déjà là, on remarque un glissement : on passe du métissage à la pureté, de la culture autochtone au phénotype « indien » (la forme du nez, mais aussi la grosseur des pommettes – on l’entend beaucoup aussi –, la couleur des cheveux, de la peau; bref, les pires clichés racistes et coloniaux). Il faudra qu’on m’explique à quoi est censé ressembler un Mohawk et comment Paul Piché recouvre l’image qu’on en a. La conclusion de la dame faisait froid dans le dos : « Regarde autour de toi, y’en n’a pas d’Indiens, c’est nous les Indiens! »[4] Mais plus important encore, ce qui disparaît avec ces « Indiens » qu’on ne sait plus reconnaître, c’est la culture, les ordres juridiques et politiques autochtones et leur droit à l’autodétermination. C’est un pas que ne franchit pas Girard, heureusement, mais voilà quand même le zeitgeist dans lequel est plongé le Québec, et il faut pouvoir y répondre.

Il est fort louable de s’intéresser à la culture autochtone, de la faire connaître, et peut-être même de montrer à quel point elle a eu un impact sur la nôtre. Mais il y a là aussi un risque, celle de la faire disparaître par l’entremise de cette même promotion. J’ai peut-être tort, mais il me semble qu’il y a une ligne à ne pas franchir. Cette ligne est très mince, je l’admets : c’est la ligne qui se situe entre notre culture et les leurs. Je le conçois très bien, cette posture est fort problématique, et quasiment impossible à tenir – elle est certainement appelée à changer. Si d’un côté, on pense qu’il y a une incommensurabilité entre nos deux cultures, une incompatibilité peut-être, n’est-ce pas faire le jeu de l’État colonial et ses politiques « civilisatrices »? Mais dans l’autre cas, subsumer la différence dans un métissage peut aussi être repris et mis à profit par l’État qui devient le seul acteur légitime au détriment des singularités politiques et juridiques. Dans les deux cas, l’État et ses représentations sont problématiques – bien évidemment. Un catch 22, une aporie – mais personne n’a dit que la décolonisation allait être facile.

On pourrait imaginer un test pour les productions culturelles : ce qu’on écrit ou ce qu’on produit vient-il contribuer au mythe du « vanishing Indian », de l’« Indien » qui disparaît? Girard passe le test, je pense : l’histoire qu’il raconte crée une circularité où les 750 ans d’histoire nous obligent à réfléchir à la place des Autochtones aujourd’hui (et pas « autrefois », comme tant d’autres œuvres les situent). Mais je continue de me questionner – et de m’inquiéter – sur l’usage de la notion de métissage au Québec qui, trop souvent, sert des intérêts qui ne sont pas ceux des peuples autochtones.


Note

[1] Sur le concept d’incystance que je reprends de Simon Labrecque, voir son texte « Remarques sur le concept d’incystence : un cas d’auto-traduction », Trahir, mai 2014. L’élaboration de ce concept fait suite à sa traduction de Reza Negarestani et de son jeu sur « ( )hole », le trou et l’absence du tout (absence du « w » pour « whole »).

[2] J’en parle dans ma critique du documentaire L’empreinte : « Tout est à refaire – critique de L’empreinte », Trahir, septembre 2015.

[3] Je recommande fortement la lecture du livre Indigenous Writes: A Guide to First Nations, Métis & Inuit Issues in Canada de Chelsea Vowel (Winnipeg, Highwater Press, 2016). Sur la question métisse, voir le chapitre 4; sur la question de l’appropriation culturelle, voir le chapitre 9.

[4] C’est aussi ce qu’énonce Serge Bouchard dans L’empreinte, voir ma critique.

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